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传统司法中“人治”模式——从元杂剧中透视(节选)

  我只是反对法官的严格责任制,特别是认为,在传统社会条件下,严厉的法官严格责任制会起负作用。而且,我的分析是假定科学技术和司法制度这两个制约因素的影响力很大。由于现代的科技条件发展,司法制度的完善,这两个制约因素已经有了很大变化。这也就意味着,勤政的因素对法官作出审判正确判断的贡献有可能增加了。在这种现代条件下,废除严格责任制,采取更为严谨的过失责任制,对法官的激励作用会更大,法官也会更重视个人的荣誉,因为法官的个人努力有可能获得相应的实质性的个人回报了。这也许可以解说,为什么在当代科技发达、制度比较完善的国家的法官,一般说来,没有采取严格责任制,法官就总体说来却更廉洁自律;而第三世界国家,包括当代中国的法官,一般说来不那么廉洁自律。
  我说的是在现代科技和制度条件下,更严谨的过失责任制对法官的勤政的有效激励更大,这并不是说,所有生活在现代的国家都可以采取更严谨的过失责任制。在这里,现代不是一个时间的概念,而是一个社会经济、科学技术发展水平的概念。因此,当代某个社会是否应采取这种制度,这与上面的分析不同,这不是概念演绎可能完成的,而必须首先关心具体的事实。就中国而言,就必须调查,至少要有一个基于经验研究基础之上的估计,在审判上科学技术以及相关制度对正确审判的贡献率,要了解发现审判过错的概率。甚至要考虑发现审判错误和区分审判错误的成本。但是,即使如此,这一分析也表明,在技术制度条件不完善的条件下,对于审判官员,过于严格的责任制对激励法官是没有多少实际意义的。
  因此本文也就勾勒了传统“司法”制度及与其相关的一系列特点发生和存在的根本逻辑。即在传统社会条件下(更准确的表述应当是,在信息费用,特别发现事实真相的信息费用很高的社会,也就是没有科学技术发现事实真相作出恰当判断的社会或场合),一方面使得刑讯逼供成为必须,另一方面又使得社会过多强调审判者的个人智力,强调个人的勤政,从而构成了案件审理上的人治模式。但与此同时,也正是由于信息费用过高,而绝大多数官吏都是普通道德水平和智力能力的人,个人的任何努力,例如勤政,对正确决定案件至多只有边际的影响,不足以较大程度地降低审判上的错误。也是由于信息费用过高,就难以监督和确定官吏是否廉政勤政,也难以发现———至少是———某些官吏腐败。为了保证政权的正当性和合法性,因此,政府一方面通过减少“司法”来防止官员扰民,因此“司法”难以发展,司法知识难以积累,有更好出路的社会精英一般也不愿研习司法;而另一方面政府在刑名违错上实行了相当严厉的个人严格责任制。严格责任制固然在一定限度内可以激励某些个人因素,有助于裁判的效率和公正,但超过一定限度,至少在某些条件下,甚至有促成官员们懒惰、推卸责任甚至腐败的作用,而不是相反。从比较成本收益的角度,官员们因此可能会把更多的时间用于联络上级,建立关系网和保护伞,而不是用于包括审理案件的公务上;而这就留下了一些空间,令至少是部分胥吏可以上下其手。


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