上述两种观点,在一定程度上,都有其合理性。但是,笔者倾向于前者观点,其理由是
刑法总则已明确规定了共同犯罪原理,适用于
刑法分则(限于故意犯罪)。而若
刑法分则要排除
刑法总则的适用,则必须在
刑法分则中做出特别规定。例如,《
刑法》第
295条规定的传授犯罪方法罪,实际上属于共同犯罪中的教唆犯,但是立法者将这种教唆行为特别规定为传授犯罪方法罪,因而就排除了适用
刑法总则的共同犯罪原理。而假定
刑法分则未规定传授犯罪方法罪,司法实践中又出现传授犯罪方法行为,是否定罪处罚?回答是肯定的,应依据
刑法总则关于教唆犯的规定对此进行定罪。这样,笔者理解《解释》第8条规定的“共谋,指使或者参与策划”目的在于提醒司法人员应特别注意这几种典型、常见的客观行为,同时也便于实践操作。
二、“共谋,指使或参与策划”的内在关系。
就“共谋、指使或参与策划”之间的内在关系,存在三种不同的观点:第一种观点认为,“共谋”、“指使”和“参与策划”三者之间是并列式的选择关系,也即在认定使用人是否构成挪用公款罪共犯中,只要使用人存在“共谋”、“指使”或者“参与策划”中任何一种行为,就构成挪用公款罪的共犯。第二种观点认为,“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是并列式的非选择关系,其中“共谋”为使用人主观故意的物质“外壳”,而“指使或参与策划”则为使用人客观行为的外在表现,只有在使用人与挪用人同时具备“共谋”和“指使或参与策划”的条件下,使用人才构成挪用公款罪的共犯。第三种观点认为,“共谋”与“指使或参与策划”两者之间是一种种属关系,即“共谋”为上位概念,而“指使或者参与策划”为下位概念,两者处于不同层面。使用人的“指使或者参与策划”行为是用来界定“共谋”行为,是对“共谋”行为的解释、说明和进一步具体化[3]。因而,在这种关系下,只要求使用人与挪用人存在共谋(包括指使或参与策划)行为,使用人就构成挪用公款罪共犯。