四
如上所述，国家把部分私力救济形式逐步纳入法制轨道。但疑问接踵而至：法制化的私力救济难道还是私力救济吗？私力救济的制度化并不意味着它将丧失私力救济的本性，因为公力救济与私力救济区分的关键在于，是否有中立第三者介入纠纷解决，而非取决于是否为法律规定。正当防卫、紧急避险虽纳入法律框架，但仍属个人运用私力保障权利的私力救济方式；自助行为、“私了”等即便法制化，性质上仍属私力救济。私力救济既在法律构架外，也统合于正式法律规则之中，包括私力救济的制度化、以及法律阴影对私力救济的影响。当然，法制化的私力救济毕竟只是私力救济的一部分。法律规定的正当防卫乃是与不正当的防卫相比较而存在，法律规定紧急避险、自助行为、“私了”，目的之一正是为与不合法的对应物相区分，法无明文规定、以及不法的私力救济行动更广泛存在。是否实行私力救济取决于当事人选择，不论法律是否规定。只不过若符合法定要件，便无须承担法律责任；反之就可能承担法律责任。通过法律实现私力救济的社会控制，只是指国家一定范围一定程度的控制，国家对私力救济所能采取的通常只是一种引导性政策——作为倡导性的事前激励规范，它引导私人实施合法行为，不从事非法行为。私力救济不可能被绝对控制，国家既无此能力，亦毫无必要。
【注释】 1 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。
2 江伟主编：《
民事诉讼法》，北京，中国人民大学出版社，2000年版，第4-5页。
3 梁慧星：《民法总论》，北京，法律出版社，1996年版，第252页。
4 布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，北京，法律出版社，2002年版，第82页。
5 Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999).
6 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布莱克等人研究表明，在美国，当公民可采取法律行动时，他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师，即便通知，警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美国人会与律师联系，律师只就其中约1/2的案件起诉，起诉后90%以上的案件可庭外和解，故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45及引证的文献。
7 Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.
8“在日本，私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》(1-4)，李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，北京，中国法制出版社，2000年版，第390页。又如，《日本民事诉讼利用者调查结果报告书》，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革论评》第3辑，中国法制出版社，2002年版，第410-457页。
