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通过法律实现私力救济的社会控制

  
       二
  国家对私力救济不论采取何种态度,都面临通过法律疏导和实现私力救济的社会控制之任务。所谓社会控制,指社会利用各种手段对社会成员实施约束使其遵守社会规范,建立和维持社会秩序的过程。10本文将社会控制分为:(1)公力对私力的控制。即国家对私力救济的控制,主要通过设定私力救济的要件、程序、责任等来实现,可分为积极控制(规定许可私力救济的情形)和消极控制(规定禁止实施的情形),强制性控制(利用法律、政策等强制手段)和非强制性控制(利用社会舆论、风俗习惯、道德、宗教、信念等非强制手段),正式控制和非正式控制。随公权力日益强大,法律介入越来越多私人领域,许多私力救济为法律禁止,有的则纳入了法律框架,成为法定的私力救济。(2)私力对私力的控制。即私人之间的相互控制,在公权力较弱的社会中,秩序维持主要靠私人的相互制约;而即便在公权力强化的社会,国家也没有必要或可能包揽一切,让社会部分地通过私人自治实现相互制约是更高明的治理术。(3)私力对公力的控制。对公权力除以公力本身控制外,还可用私力制约,私人对自身合法权益的保护构成公权滥用的有效约束。
  国家之所以要将私力救济纳入法律框架,实现对它的社会控制,大致基于如下原因:首先,私力救济犹如蔓草,在实现私权时不免会张扬野性的正义。虽在一定条件一定范围有一定合理性,但此种合理不应夸大,它也确有诸多弊端,尤其是强力型私力救济。如因无规范可循私力救济可能随心所欲,私人寻求正义可能导致非正义,可能导致敌意、激化矛盾、引发暴力,对民间收债、私人侦探等不加控制可能演化成黑社会等,故需施以控制。第二,公力救济天然具有滞后性和被动性,难以及时保障私权。基于正义和效率的要求,有些私力救济可交由私人行使,如正当防卫和紧急避险,并规定防卫或避险行为的界线——何为正当、何为不当、后果如何。自助行为等也逐渐纳入法律制度,成为法律上的正当权利。第三,基于人性考虑,人们面对侵害有自保本能,法无规定人们也将为之,法即便禁止人们仍将为之,法律无法回避生活中的必然现象,故正面规制——可或不可、当或不当、标准如何——乃是更佳选择。第四,基于节约国家资源、实效性保护私权等考虑,对行之有效的私力救济方式通过立法完善和规范,或者设计法律许可的私力救济,如交通事故“私了”的制度化。第五,禁止私人实施特定的私力救济行动,以规则之治向社会宣示私人自行解决纠纷的界线。第六,对私力救济引发的纠纷提供公力救济,以判例形式实现私力救济行为的规范化。
      三
  下文举例说明通过法律对私力救济的社会控制。
  (一)自助行为
  不少国家的法律和判例承认自助行为,如德国、瑞士、奥地利、法国、日本、英国、我国台湾、澳门等。11我国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中规定了自助行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条规定:“在自己的合法权益受到不法侵害,来不及请求有关部门介入的情况下,如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的,权利人可以采取合理的自助措施,对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留,但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的,应当承担侵权责任。”12法律可通过设定自助行为的性质、要件、限度和后果来实现对它的控制。一般认为,自助行为应符合如下要件:13


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