Alf Ross, On Law and Justice, Berkeley,1959,p274.
关于道德论证理论和法律论证理论的详细介绍和分析,请参看〔德〕罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》。
舒国滢:代译序《走出“明希豪森困境”》。
颜厥安:《法、理性与论证-Robert Alexy的法论证理论》,载《政大法律评论》总第25期。
〔德〕阿图尔·考夫曼 温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第150-151页。笔者引用时对译文略作调整。在阿图尔·考夫曼教授撰写的《法律哲学》一书中,他明确指出“纯粹程序理论的弱点在于,它相信可以放弃内涵与经验。”参见〔德〕阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第400页。
〔德〕罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,第19-20页。
〔德〕罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,第21页。
〔德〕罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,第21页。
当然,这种说法对于阿列克西的法律论证理论的确有些求全责备。在这种意义上,笔者同意《法律论证理论》一书中文版的译者舒国滢教授下面的一席话“尽管法律论证理论偏重于程序理论,而且即使这个程序理论也还不是完美无缺的。”但“任何理论都不可能解决人类所有的理论和实践难题,但只要其推进了解决这些问题的过程,哪怕只是提出了解决这些问题的难度所在,那么也是应当予以正面评价的。”参见舒国滢:《走出“明希豪森困境”》(代译序),第25页。
郑成良教授持一种更为乐观的看法,他认为,(如果从解释论的角度出发讨论价值判断问题),针对特定价值判断问题,由于立法者的价值取向被明确地以事实判断和逻辑判断的方式表达出来,并受到事实判断和逻辑判断的限制。这种价值判断的领域不再是一片任由讨论者各种相同或不同情感自由驰骋的领土,而转变为一个理性和逻辑占据主导地位的王国。这就使得特定价值判断问题的讨论可以转换为事实和逻辑判断问题的讨论。参见郑成良:《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第90-91页。
John Rawls,Political Liberalism ,New York: Columbia University Press, 1993,p46.
所谓运用妥当的论证方法,包括妥当地运用法律的语言分析、法律的逻辑分析、法律的历史分析、法律的社会分析、法律的经济分析以及法律的比较分析等方法。这些方法都可以用来论证讨论者持守的价值取向的正当性。
王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第107-108页。
〔德〕哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,北京,生活·读书·新知三联书店,2003年版,第514页。
郑成良:《法律之内的正义》,第40页。
所谓近代民法,是指经过17、18世纪的发展,于19世纪欧州各国编纂民法典而获得定型化的,一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德国、法国、瑞士、奥地利、日本以及旧中国民法等大陆法系民法,并且包括英美法系的私法。梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版。
北川善太郎在论及近代民法模式的第一个显著特点时,就强调”以所谓经济人为前提的社会经济模型成为民法的基础。把这个经济人概念法律制度化,就形成了抽象的平等的法人格者概念,也是权利能力概念。民法总则中的人和法人或商法的商人概念就是这种概念。在近代社会中,市民是可以自由活动的基本单位。作为权利主体的人格概念就是将市民法律制度化而形成的。” 〔日〕北川善太郎:《民法总则》,有斐阁1993年版,第13-16页。
李开国:《民法总则研究》,法律出版社2003年版,第70-71页。
苏永钦:《私法自治中的国家强制》,载《中外法学》2001年第1期。
梁慧星:《从近代民法到现代民法》。
梁慧星:《从近代民法到现代民法》。
所谓体系强制是指民法制度的构造应力求系于一体,力求实现一致性和贯彻性,非有足够充分且正当的理由,不得设置例外。它具体包括两个方面的内容:一是指实质上的体系强制,强调价值取向的和谐。二是指形式上的体系强制,强调法律制度之间的逻辑和谐。关于体系强制的具体内容,请参看王轶:《民法典体系强制》,载《中国民法百年回顾与前瞻学术研讨会文集》,法律出版社,2003年版,第73-85页。
《合同法》第
52条第1项确认“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”,合同无效;第2项确认“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”,合同无效。