⑦ Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.
⑧ “在日本,私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》(1-4),李薇译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社,2000年版,第390页。又如,《日本民事诉讼利用者调查结果报告书》,林剑锋译,载张卫平主编:《司法改革论评》第3辑,中国法制出版社,2002年版,第410-457页。
⑨ 小岛武司:《仲裁——一种私设裁判》,林剑锋译,载陈刚主编:《比较
民事诉讼法》,1999年第1卷,西南政法大学,第83-88页。他还说:现代裁判因“正当程序”这一
宪法上的要求而日益走向精致化,以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言,现代裁判几乎是通过近前代的“劳斯莱斯方式”制作出来的精品。
⑩ “合法性”概念可溯及古希腊,18世纪卢梭最早从理论上提出,韦伯系统阐述了合法性理论。他主张,任何政治统治都要尽力自我标榜为“合法”,唤起人们对其统治的“合法性”信仰。韦伯:《经济与社会》(上),林荣远译,商务印书馆,1998年版,第238-239页。哈贝马斯提出,“合法性信念就退缩成为一种正当性信念,它只满足于诉诸作为一种决定的正当程序。”哈贝马斯:《合法性危机》,刘北成、曹卫东译,上海人民出版社,2000年版,第128页。韦伯的合法性理论以功能主义为核心,统治者命令和被统治者自愿服从构成统治的“合法性”,至于命令是否符合道义、服从因何种道德动机不作价值判定,这会导出存在即“合法”的经验结论。在这种事实层面的“合法性”外,更多人追问统治的道德合理性。哈贝马斯:《合法性危机》,第127页。
11 如季卫东:《秩序的正统性问题》http://law-thinker.com/detail.asp?id=1173,2003年6月9日访问。
12 与“Legitimacy”相对的词为“Legality”,指形式合法性,表明实在法意义上对于形式与程序的奉守无违。参见哈贝马斯:《法的合法性》,许章润译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第3卷,中国政法大学出版社,2000年版,第1-10页。
13 学界虽未论及私力救济的正当性,但对正当防卫、自助行为的正当性稍有涉及。如见王政勋:《正当行为论》,法律出版社,2000年版,第105-118、374-390页。有关论述对本文有启发意义,但他们多从形式、特征和要件(某一方面)入手,有表层化的缺陷。我也不赞成他们本质论的探讨,把握事物的本质很困难,且一种现象是否有单一本质也令人怀疑,故我对私力救济的正当性选取一种解说性视角。
14 私力救济之所以正当,是因为依托自然权利。
15 私力救济虽可能损害对方诉诸和平解决纠纷的法益,但若它保护了更重要的法益,即可视为正当。法益衡量说或优越利益说缺陷明显,因为不法侵害者虽实施侵害行为,其合法权益仍应受法律保护。
16 当权利受侵害处紧急状态时,没有充足时间寻求公力救济,当事者唯有自救,官方则容忍、默许或放任。缺陷在于,紧急状态存在只是私力救济正当化的条件之一,以此作为正当化根据似有不妥。
17 法律不容许侵权,受侵害应获保护,权利保护原则上诉诸公力救济。但特定情形下如不许可私力救济将放纵违法。私力救济是对不法侵害的斗争,私人与国家共同维护法秩序。但缺陷是未解决国家、私人就权利保护如何合理分工即私力救济何时正当的问题。
18 社会契约论受到各种批评,如忽视历史,“自然状态”无法证实。如贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由:贡斯当政治论文选》,阎克文、刘满译,商务印书馆,1999 年版。