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私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说

  第二,手段相当。手段应与不法侵害程度相当,防卫、避险、自助过当应承担法律责任。手段相当原则上要求尽可能不使用强力,除法有明文规定外。正当防卫、紧急避险、自助/救行为皆可能使用强力,正当防卫甚至可杀死侵犯者。有人分析了手段可能超出相当性的私力救济行为:64 (1)特定情形下私人搜查行为显著轻微的,排除社会危害性,手段超出相当性的情形如:对不特定多数人的搜查;无证据证明对方侵权而搜查;搜查时有殴打、侮辱、猥亵行为;无见证人而搜查他人住宅;经营者搜查消费者身体或携带物品。(2)以拘禁方式实施追债等私力救济行为显著轻微或依法实施的扭送行为,排除社会危害性,手段超出相当性的情形有:为索取债务而扣押、拘禁他人,不符合“情节显著轻微危害不大”的条件;不符合扭送条件而拘禁他人。(3)旨在追索债务、要求对方返还非法占有物的侵入住宅行为,只要未使用暴力均具正当性。(4)以恐吓或胁迫手段实施私力救济情节轻微的,排除社会危害性,如导致有关人员死亡或其他严重后果,视为手段超出相当性。(5)留置行为可视为自助的范畴,65手段超出相当性的情形如:留置财产为可分物而留置价值大于债权的财物;不妥善保管留置物造成其毁损、灭失;留置物变卖、折价后不退还超过债权价值部分的价款;债务人履行债务或另行提供担保被接受后拒不退还留置物。(6)窃取、骗取、抢夺、劫取自己被非法占有的财产或应得赔偿,不构成犯罪,但导致对方或他人身体伤害、未告知对方自己行为性质、取得财物超过应得部分不予退还、明知但仍从善意占有人处以上述手段取回自己财物,视为手段超出相当性。(7)权利人采取毁损对方物品手段实施私力救济,如符合自助/救行为要件且手段相当、情节显著轻微的,排除社会危害性,手段相当指能以其他方法实现救济不应毁损,能以损坏方式达到目的不能毁灭,能只损害部分利益达到目的不能损害更多,且毁损行为实施后应立即告知对方,并采取措施减少对方不必要损失,以及不得使用纵火、爆炸等危害公共安全的方法。
  第三,不损害社会秩序和公共利益。不损害他人合法利益,并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护,凡不法状态私人皆有权自行矫正,因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。前二项标准不能包容的行为也可纳入这一弹性标准。有些犯罪如杀人、强奸、破坏军婚、诬告陷害等对权利的侵害无法直接回复,为此实施报复行为有损于社会秩序和公共利益。但受害人及其家属可依法实施扭送行为。有些权利在法律上不能强制执行,如婚约履行请求权、夫妻同居请求权、以劳务为给付标的请求权,若以私力强制执行有损于社会秩序,但当事人协商“私了”并不为法律禁止。对刑事案件国家则上禁止“私了”,其理由也在于公共利益。
  
【注释】  ① 参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年。
② 江伟主编:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社,2000年版,第4-5页。
③ 柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社,1991年版,第3页。
④ 参见布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社,2002年版,第82页。当然,事实远不止所列情形。
⑤ 参见,Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999)。牛津大学哈扎尔·甘教授接受英国司法大臣事务部委托,调查了英格兰和威尔士4000个家庭对可司法事项的态度,出版《正义之路》调查报告。该研究并未聚焦于令法律制度无法接近之障碍,而从个人需求出发,讨论人们何时及如何寻求法律帮助。
⑥ 现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如,Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布莱克等人研究表明,在美国,当公民可采取法律行动时,他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师,即便通知,警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件,只有1/10的美国人会与律师联系,律师只就其中约1/2的案件起诉,起诉后90%以上的案件可庭外和解,故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克:《社会学视野中的司法》,第5页、第21页注41-45及引证的文献。


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