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私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说

  法律可授权私人行使强力。强制可能运用强力,但也不尽然,如未使用强力,或者使用强力未进入国家视野或在国家容忍范围内,亦可视为当事人默认。其他情形的强力不具正当性。
  (五)公力救济的正当性危机
  私力救济总是与公力救济相比较而存在,故论及私力救济正当性时不免要涉及公力救济的正当性。很简单,当公力救济发生正当性危机时,私力救济的正当性便相应显现。私力救济伴随历史和人性俱来,相比而言公力救济的正当性更需证明。“法官凭什么权力判人入狱十年?警察根据什么权力关押人并将其交给监狱当局,以及他们根据什么权力监禁他?国家根据什么权力要求其公民效忠并对犯有叛国罪时以可怕的刑罚威胁他们?”53超越法律实证主义视野,我们可见,并非所有法律皆为正义,并非所有司法皆为公正。公力救济的正当性54在此仅指司法的正当性,即“审判的过程和结果在整体上为当事者及社会上一般人所接受、认同和信任的性质。”55它既包括司法过程的正当性,也包括结果的正当性,既要求当事人对司法信服,也要求审判为社会公众认可。与立法相比,司法正当性更易受质疑,“在现代社会中,关于法院和类似法院机构的公平和合法性在边缘上容易模糊”,56因为立法涉及抽象规则,而司法面对一桩桩具体案件,直接涉及人们现实的权利。正当性本质上是一种信仰,司法正当性是对司法权威和正当持内心确信之信念,包括法制、权利、守法、护法等观念,其核心尤在耶林所指法感情。57
  依社会契约论,个人自愿同等放弃和交出一部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权,订立契约建立法庭,即司法正当性源于法律(契约)授权。从私力救济发展到公力救济的历史本身就能为公力救济提供一定的正当性基础,但其正当性问题并非一劳永逸,昨天合法并不能代表今天或明天正当。韦伯等社会学家强调形式理性作为正当性基础。棚濑孝雄在论及“随意的决定过程”时亦强调规范之治,因为随意性纠纷解决难以保证决定实现,故“在强行实现决定的内容时设法缓和当事者的不满,引出对该决定的自发性同意并减低实施决定的代价来加强决定的正统性就成为必要”。而“正当化的一个重要方法就是证明决定是按照社会的规范体系(价值及各种规则)作出的”。58更多学者从自然法角度追寻司法正当性的源头,如德沃金把法的合法性归为法律的道德权威问题。59恶法亦法、抑或恶法非法,系法律正当性之核心。司法正当性的核心问题则是:不公正的裁判是否有拘束力?司法不独立、司法腐败、司法专横等皆可能导致对司法正当性的质疑,并引发正当性危机。不具正当性的司法裁判,当事人是否有权反抗?司法正当性存在危机时,当事人可否诉诸私力救济?60这是一个难题,但一定范围一定程度的私力救济无疑具有正当性。
 
  三、私力救济正当性的限度
  私力救济只在一定情形下一定限度内具有正当性,应存在于一定的合理空间。“在某些情形下,个人与个人之间使用强力是必要的,因而也就是合乎正义的;我们很少有理由对此有所怀疑。”61但要具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么,显然困难重重:“在国内法和国际法中,一个人或一个国家是否或在什么情况下属于以自卫或报复手段正当地使用武力常常是法律中难以回答的问题。”62
  我认为,正当性标准可参照密尔《论自由》一书核心的自由原则或伤害原则:一是个人行为只要不涉及他人利害,个人就有完全的行动自由,不必向社会负责;他人对此不得干涉,至多可忠告、规劝或避而不理;二是只有当个人行为危害他人利益时,个人应接受社会或法律惩罚。社会只有在此时才对个人行为有裁判权,也才能对个人施加强制。63该原则可确立私力救济的边界:不得损害他人合法利益和社会公益。这是一条模糊的原则,但任何原则通常都是模糊的,如果它是原则的话。不过我仍尝试提出几项识别其正当性的具体标准。
  第一,不构成违法犯罪。私力救济目的须合法正当,性质不构成违法犯罪,否则应承担法律责任,如无不法侵害状态的防卫挑拨、假想避险、假想的自助等。除交涉外,私力救济还采取许多法律形式上禁止的强制手段,如扣押、拘禁、威胁、窃取、毁损等,但因其最终目的在于权利救济,故一定情况下可排除社会危害性。当然,以形式违法追求实质合法须严格限制。


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