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通过私力救济实现正义——兼论报应正义

  
【注释】  1 参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年。
2 罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第1页。
3 博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第238页。凯尔森曾说:“常有一种讲法:的确有一个自然的、绝对善良的秩序,但却是先验的因而是不能理解的;的确有正义这样一种事物,但却是不能明白界说的。这种说法本身就是矛盾。事实上,这只是对一个痛苦的事实的委婉说法,即正义是一个人的认识所不能接近的理想。”汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第13页。
4 麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版,第267页。
5 这令人联想到司法工具主义,正如边沁、马克思将程序法视作实现权利、义务或法律关系实质内容的方法和手段,只承认程序具有工具或手段的辅助价值,其优劣只能通过程序运作结果的价值来评定。
6 参见莫诺·卡佩莱蒂等著:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社2000年,第一部分;卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000年。在倡导“实现正义”理念方面,卡佩莱蒂可谓一位追逐浪潮的引航员。在1971年国际法律科学协会(UNESCO)佛罗伦萨大会,他的大会报告就聚集于程序保障最重要的方面——当事人接近司法救济之权利。
7 “Access to Justice”在英国司法改革的语境中,指保障当事人平等、简化诉讼程序、提高效率、减少拖延、降低成本、考虑法院的资源配置、增加诉讼的确定性、促进法院公正合理地解决纠纷,促进社会公众对司法的接近,故译作“接近司法”。参见,《接近司法》中期报告(1995年6月),http://www.open.gov.uk/lcd/civil/interhd.htm;《接近司法》正式报告(1996年7月),http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。
8 http://www1.worldbank.org/publicsector/legal/accesstojustice.htm.
9 卡佩莱蒂和加斯将这一运动分为三波:第一波是为贫困者提供法律援助和法律咨询;第二波是扩散利益保护,促进代表人诉讼、公益诉讼及其他程序,使单一诉讼能解决大量纠纷;第三波是广泛改革法律制度,包括设立小额诉讼程序、引进ADR等。Mauro Cappelletti & Bryant Garth eds.,Access to Justice: A World Survey,vol. 1,(Milan: Dott. A. Guiffre Editore, 1978)。


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