邱兴隆《关于惩罚的哲学》一书旁征博引,试图论证报应不同于复仇,提出报应刑脱胎于原始复仇习俗但又构成对复仇野蛮性的否定,从等害报复论发展到等价报应论是报应的升华,从等价报应论演化到该当论是报应的新生。61但其所指报应,实为法律报复,即
刑法的报应刑。62而报应显然不同于报应刑,也不局限于法律报复。故其论述并未证明其主张:报应论反对复仇,野蛮的是复仇而非报应,充其量只论证了:野蛮的是复仇而非报应刑。63而对报应的理解,决不应局限在思想的故纸堆中寻找,我们大可不必依赖学者的只言片语。报应内在于生活之中,完全是人类本能的生物反应,是基于直觉可感受到的正义。刑罚学区分报应刑与复仇当有必要,报应刑、报应主义(报应论)、报应主义者(报应论者)有其独特含义。但执意要将报应决裂于复仇,不止艰难,且几乎毫无可能。
复仇和报应都是受侵犯的生物体出于本能而激发的反抗,它们客观存在于生物世界中。存在是否合理是另一问题,首先,不论过去、现在、抑或将来它们都客观存在。只要稍稍想想文明社会的恐怖与反恐怖战争,64就会明白为什么复仇与报应如此根深蒂固。事实上,邱在论证报应不同于复仇时引证的文献65是在说明复仇与法律的区别,而他引用两者混为一谈的文献恰恰表明了报应与复仇的关联。如史蒂芬称“
刑法之与复仇情绪的联结与婚姻之与性欲的联结酷似。”美国1972年《示范量
刑法》规定,“量刑不应奠基于复仇与报应之上”。马歇尔法官称报应是“法定的复仇准则,或者只是为惩罚而惩罚”,因此,“社会旨在进步的设计与博爱化一直朝向将任何这样的理论从刑罚学中驱散的方向。”66复仇是报应的一种极端形式,若复仇野蛮,报应其实也相差无几。
当然,报应与复仇也有区别。诺齐克《哲学解释》一书论述了两者区分的五个维度:(1)“报应针对恶行而言,而复仇可针对伤害、轻微损害,无需是恶行。”(2)“报应依恶行情节的严重性对惩罚的量度有一内在限定。而复仇本质上无需这一限定”。(3)“复仇是个人化的……而报应者却无需与提炼出报应恶行的受害者有特定或个人联系。”(4)“复仇涵盖了特定的情感色彩,以他人痛苦为乐,而报应既不涉及情感色彩,也不涉及他人,即以伸张正义为快。故渴求复仇者复仇后通常希望亲历(看到,在场)被复仇者承受痛苦之场景,对报应而言,目睹痛苦经历并无特殊意义。”(5)“复仇无需一般性原则……(人们)是否寻求复仇,或认为如此行动是否适当,取决于他当时对伤害行为的感受。而报应者要遵循……在其他类似情形下有权实施惩罚的……一般性原则。”67“复仇是利己的,因为其系由感到受了伤害并希望报复的任何人野蛮地(通过自己的权威)所采取的。复仇既不受既有的规则所限定,也不与被报仇的伤害相适应”,哈格分析道:“受报仇的甚至不必是犯罪;好嫉妒的竞争者或情人可能因对十分合法的行动产生不满而复仇……复仇容易伤害守法的公民。血亲复仇可能变成家庭事务,并被指向被指称的犯错者的亲属或关系人。”68此外,复仇还不能穷尽报应的社会目的。复仇的内涵侧重行动,法律只能抑制行动,而无法抑制复仇观念。任何观念的东西都决非世俗的法律所能禁止,即便不正当观念。报应主要表现为一种深深根植于人类本能的观念,故法律不仅不禁止,且相当程度体现报应正义的要求。当然,“报应正义永远难以接近于完美,奖赏与刑罚也永远不可能仅由功过来衡量。我们只能尝试。在一个根本不可能完美但能得到改善的世界上,坚持正义的方向对于秩序的幸存是至为关键的。”69