在竞争性环境中,要生存下去,就要有某些最起码的感受,即某些根本的东西应按照一个人自己的意志来保有和处理,并随时准备为这种支配权而战斗,这种就绪状态就是权利感。一个生物在其他生物要从它这里夺走对其生存至关紧要的东西时不具有这种道德义愤感,它就不可能生存焉和繁殖起来,因此,世界上就会有这样一种生物选择,它偏向那些天生拥有这种感觉的生物。权利的内容会随社会环境而变化,但这种拥有权利的感受会是一个常项,而这就有助于解释为什么一直到20世纪了,美国法律中还一直保留着复仇、报应正义和校正正义的观念。45
他认为,报应正义和校正正义的概念“根源于可以用社会生物学作出言之成理之解释的行为”,亚里士多德和康德关于救济性正义(即对越轨予以制裁的正义)的观点扎根于一种基本是复仇的人性理论,这种理论与达尔文的观点高度兼容。46报应正义如同复仇那样,努斯鲍姆称“复仇是一种原始感情”,波斯纳说,“复仇确实是原始的,是直觉的,就像爱一样。”47报应正义依其渊源可分为神意、道义和法律报应,神意报应来自于朴素的“替天行罚”48思想、以及神罚论和赎罪论49,道义报应以康德为代表,法律报应以黑格尔为鼻祖。50
但报应正义可能演变为野性的报复,从而超出社会秩序许可的范围。报应正义可分为对个人与对社会的正义,51但易强化以受害人报复心理为核心的个人正义,而忽略社会目标的平衡。故现代法律虽烙有报应正义之印记,但却受社会利益制衡,如法律不仅要实现报应正义,还要考虑威慑、预防和矫正违法犯罪。同时,报应正义既是一种基于生物本能的正义,就可能不符合集体理性。52有人认为,报应正义具有双重性,它是否正义取决于其赖以存在的规范本身是否正义。若既存规范不合正义,所谓报应正义便是一种极其危险的不义。在基于对正义的追求而推崇报应刑时,应首先对“谁之报应”与“是否真正正义”有清醒认识,故“我们追求的报应正义只能是经宽容所缓和的报应正义”。53
报应正义,最初是为解决刑罚的正当根据问题而引起法学家广泛关注的。报应论是最早且至今生命力最旺的刑罚根据说,此后长期存在报应论与功利论的对立,报应论追求刑罚的公正价值,功利论(包括威慑论和矫正论)基于苦乐算计追求刑罚的预防功能。也有人试图寻求中间道路——报应与功利的一体化或二元化。刑罚一体论者也有多种观点,他们就报应与功利为什么应统一、可统一、以及应如何统一等问题远未达成共识。54许多人批判报应,但即便就刑罚的正当根据而言,“作为惩罚之目的,防止、威慑、改造等方法显然是不成功的”,55因为无论如何也总难以摆脱报应观念的制约。戈尔丁提出:不能从整体上放弃报应论。56丹宁勋爵认为,“任何刑罚的最终根据都不在于它是一种遏制手段,而在于它是社会对犯罪的一种有力的遗责。”57大谷实主张,(相对的)报应论能满足社会的报应感情,有利于增进国民对法秩序的信赖感,故它既是适当的又是正义的。58近年来,许多人重回报应主义立场,美国一些州放弃功利主义而采用报应主义公正模式。59有学者试图超越报应和功利,提出“确立忠诚”作为刑罚正当性根据,但他们也不得不承认,忠诚论须以报应论为立论基础。60
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