与程序性紧密相关的是“进入”问题。当事人可自行实施私力救济;而诉诸公力救济需跨越司法门槛,首先需符合诉讼要件,如属法院主管和管辖,当事人适格。即便人们在法律上拥有权利,若无通过法院获至救济的适当资源,则权利也很可能只是空中楼阁。现代司法理念要求当事人拥有实效性接近司法救济之权利,而不仅是理论上的诉权。但现实中接近司法障碍大量存在,不少人便转向私力救济。此类障碍如:(1)对有些可司法事项法院拒绝受理;(2)司法不公大量存在;(3)司法行政化;(4)程序复杂,技术性强,不确定因素多;(5)诉诸司法成本高昂,过分迟延;(6)当事人诉讼知识欠缺;(7)司法权威失落,如再审程序频繁启动。这些消解了公力救济的效用,有违拉兹所谓法治原则之要求——法院不至于令人望之生厌。
尽管通过司法实现正义是法治的基本要求,但司法不一定导向正义,通往正义之路也并不必经司法之途。通过司法难以实现正义,正是私力救济存在的理由之一。正义难以界定,但却根深蒂固生长在人们心中,司法方式受阻或无效用、不效率、不可行时,人们必然转向其他救济。为保障正义实现,国家大力推行司法改革,促进司法公正,降低成本,提高效率,简化程序,消除接近司法之障碍,保障民众实效性接近司法。本文目标之一,即试图通过私力救济消解公力救济之惰性,促进司法服务质量的提高。
既然公力救济存在许多缺陷,为什么仍有许多人且越来越多人利用它?诉讼爆炸似乎提出了一个悖论。公力救济确有优势,如正统性、权威性、效力性,私力救济也有弊端;反之亦然。这些优劣势对比当然构成行动选择的因素,但关键在于,对个体而言能否切实解决问题。选择乃是特定个体基于自身情形考虑各种因素的行动战略,甚至还可能因迫不得已,即便明知公力救济有缺陷。选择公力救济还可能因为没有适当的替代,没有太多选择自由,以及法律强制和诱导导致对司法的路径依赖,信仰法治者除法院外很难想到其他途径。故为什么公力救济,其实是一个问题,诉诸司法并非理所当然。事实恰恰相反,人们发生纠纷时通常只在迫不得已时才诉讼。尽管司法最终裁决被视为现代法治原则,但公力救济普遍成为最后选择。
在我国以诉讼爆炸为由说明“为什么公力救济”尤其不能成立。许多人认为,我国案件数量不断增长,法官负担不断加重,中国步入诉讼爆炸时代。?但诉讼率提供了相反证据。1980年代末,意大利每10万人普通程序的民事案件平均1640件,奥地利5020件,比利时4008件,西德3561件,法国1950件。?中国尽管案件增长迅速,但人均数低,如2001年各级法院审理民事案件5076694件,每10万人平均民事案件仅390件,其中还包括大量适用简易程序的案件。有人提出,中国每10万人中一审民事案件为2271(1989年)或3948件(1997年),?但误算为10倍。中国仍是一个诉讼率不高的社会。诉讼率低受制于多种因素,尤其是司法供给短缺和不平衡,中国人口众多,地域辽阔,资源有限的法院实际上无法满足人们利用司法之需求,广大农村司法资源短缺,9亿多农民很少利用司法。近年来案件总量增长、法官负担加重、法院积案增加,可用地区和城乡差别、法官素质、工作效率、激励动机等因素来解释。
表2:几个国家每10万人口民事案件的数量
国家 年份 每十万人案件数
中国 1750-1900 50
1936 83
1989 163
1997 389
美国 1980 6356
1989 5968
德国 1989 9400
日本 1985 680
法国 1987 2412
英国 1982/1992 5300
四、功能比较
公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决合符程序正义,有利于吸收不满、排除恣意、强化服从、通过程序实现实体正当化。21通过纠纷解决,公力救济还依托个案裁判的经验主义司法促进规则生长,导向规则之治,进而维护社会秩序。其局限可简括为:(1)范围有限,许多行为无法纳入公力救济机制。(2)强调程序正义和形式法治,有时与实体正义冲突。(3)涉及事实认定,这是一个可能出现错误的困难过程。(4)实施依赖个人主动性。(5)功能实现的条件不易获得保障,如司法不独立。
与公力救济相比,私力救济的功能或其特点有:
第一,形成竞争、替代补充、弥补局限。竞争有助于公力救济改进,替代补充可节约国家资源,缓解司法压力,及时有效调节社会关系。私力救济还能一定程度弥补公力救济功能的局限。如公力救济被动、滞后难以及时有效保障权利,基于正义和效率的要求,正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐法制化,成为法律许可的私力救济;国家能力和资源有限,各国司法政策普遍诱导当事人自行和平解决纠纷,有时对某种强力也视而不见或保持克制;对司法拒之门外的冲突,私力救济是一条排解渠道;因公力救济局限产生的不公,私人可自行矫正;特定情形下私力救济更能吸收不满强化服从。
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