四、全体责任和个别责任
关于共同正犯的全体责任的法理,对个别责任是否全盘否定呢?具有共同实行一个犯罪的共同意思,分担一部实行行为者,必须在此实行行为的范围内同等负责。尽管是实行行为“一部”的分担者,要有限度地负作为“全体”的实行行为的责任。但是,把实行行为扩大的话,简直等于要负全体责任的构局。就是“正犯”也没有要平等负责的规定。即或是有对作为全体的实行行为要平等负责的话,也不等于有不拘每个人的分担程度如何,刑罚一律平等的规定。因此,无妨按实行行为的分担程度,分别处罚。达样就意味着,负担作为全体实行行为的责任,必须针对分担实行行为的程度亦即要针对违法、责任的程度,加以区别。不能说由于有全体责任的法理,就否定了个别责任。
从以上的全体责任同个别责任的关系来考虑,骚扰罪的规定同共同正犯的规定一点矛盾也没有。骚扰罪的实行行为,就是集团本身的暴行,胁迫行为;是一种结合力量的暴行、胁迫行为。达一实行行为一部的分担者,必须负作为全体的骚扰罪的实行行为的责任。这就是作为骚扰罪的实行行为者的正犯。在此意义的范围内,什么主谋者、指挥者、带头助势者以及随行附和者等之间,不存在什么差别,他们都是正犯。个人的暴行、胁迫行为的机运一成熟,聚众意识就高涨起来,即集团本身的暴行、胁迫程度已达到足以侵害公共和平的抽象危险状态。对产生这一状态出一分“力”者,都一律成为实行行为的“分担”者。因此才有负集团形成责任和负集团责任的说法。就是说,如果集团本身的暴行、胁迫,是实行行为,显然,作为集体的一个成员,成为这一实行行为的“力量”,就要“分担”作为全体的实行行为。
如果没有集团本身的存在,也就不会有集团本身的暴行、胁迫的存在。只要有聚众和聚众意识的高涨起来的事实,就会产生有关和平、安宁的抽象危险。从骚扰罪的实行行为来考虑,能成为产生聚众意识的,必然是聚众中的成员。尽管这样,这种实行行为的分担,乃是一种极为奇特的分担,不是一般的分担方法。仅是共同正犯里的分担,就不能以这样的分担形式作为实行行为的分担。把强盗的放风行为看做是实行行为的一部,但它对实现强盗罪不能说不起显然的、积极的作用。但是,作为集团的一个成员,参加了集团,他们明显的、积极的作用是不容易看出的。他们的作用,只限于作为产生聚众意识的一个母体的一员,不在乎,在聚众中有否显然的积极活动。只要在产生聚众意识方面起了作用,就可以认为是分担了实行行为的一部。只要存在于聚众之中,就成为实行行为的一翼。就是采取这种形式来分担实行行为,也有针对分担程度,来明确责任的必要。骚扰罪的规定,分成三个组来明确刑罚程度,这是理所当然的。分担实行行为的一部,就成为骚扰罪的正犯,但分担的任务是有所不同的。在正犯当中,也要考虑责任程度的个别化,正是这个道理。就像骚扰罪那样的共同正犯,如可能予先根据分担责任的程度规定刑罚,在法理上也不是说不通的;仅仅是因为在实际问题上,予先规定一个例型,一般说这一予定是有困难的。
五、未必的共同意思
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