在银行直接作为客户资金托管人(银行独立存管)的情况下,问题要复杂一些。银行法的一个基本原则是,存款行为在存款人和银行之间建立起的是债务人-债权人关系;存款不是由银行通过信托持有,而是作为银行的自有资金由其自由使用,并且在银行破产时作为破产财产受到银行债权人的追偿。存款人对存款享有的不是所有权,而是债权,在银行破产时只能作为普通债权人主张权利。 在这种情况下,如果要保持客户资金的独立性,就必须将客户资金同存款区别开来。英国案例法确定的规则是,如果银行(作为客户资金托管人)将客户资金合法存入自身(作为存款机构),其就拥有了对该资金的所有权,而只承担归还等额款项的债务。为确保能够利用这一规则,银行需要在托管协议中明确约定,由客户授权其将资金帐户内的任何资金存入自身。 但是,如果客户不愿承担其该银行的信用风险,因此不愿意将其资金作为存款存入该银行,那么就需要针对其资金设立信托。有效信托的一个基本要素是信托标的物的确定性(certainty of subject matter), 因此,必须将与客户资金帐户数额相应的资金隔离出来,作为信托的标的,以便信托能够有效成立。在实践中,这可以通过银行托管人将特定数目的资金存入第三方银行,并就其对该第三方银行的受偿权设立信托的方式来实现。但是,出于商业考虑,银行托管人可能不愿将客户资金其他银行。更多的客户资金通常是被投资于所谓的“类现金”(即具有高度变现性的资本工具,如短期融资券)或者“现金基金”(即以类现金为投资对象的集合投资计划)。一方面,这些资本工具具有高度变现性,使得银行托管人可以迅速满足客户资金帐户上的付款义务;另一方面,这些资本工具属于证券,而不仅仅是不特定的付款义务,因此可以作为信托的标的物。
在英国,金融服务局(Financial Service Authority, FSA)制定的“客户资金规则”(Client Money Rules, CMR) 适用于所有在“指定投资业务”(designated investment business)中从客户处收到或代表客户持有的资金,其中当然包括客户托管的资金。该规则的基本内容是所有托管人必须将资金存入“获准银行”(approved banks)的专门帐户,并作为信托受托人持有这些资金;客户资金帐户必须与托管人自有资金隔离,即只能用于存放客户资金。CMR的实质效果是对客户资金设立了一个法定信托(statutory trust),使其免于托管人的信用风险。 但是,CMR对获准银行作了一个豁免规定:如果获准银行本身作为托管人,那么其可以自行存放该资金,条件是其必须向客户发出书面通知,告知该资金是由其作为存款机构而不是受托人持有,并且不会以CMR要求的方式持有(笔者注:即存入另一个获准银行)。
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