第一,司法工作者应当深刻认识实行罪刑法定原则,废止类推制度的重大意义,提高坚持贯彻这一原则的自觉性。这是使这一原则得以贯彻的思想基础。
1979年
刑法颁布以来,学术界围绕罪刑法定原则是不是和应不应作为我国刑法的基本原则,类推制度能不能和应不应废除问题,曾展开了热烈的争论。有的学者以“法有限,情无穷”来论证类推制度不能也不应废除,自然与类推相排斥的罪刑法定原则也就不能和不应成为我国刑法的基本原则。〔2〕新
刑法的通过,宣告了“否定说”的被摒弃。 但是,需要指出的是,应当认识到,罪刑法定原则的立法化,不仅仅反映了我国经过总结17年司法实践经验,使
刑法更加完备,具备了取消类推的客观条件,更重要的是反映了我国社会主义法制的加强,
刑法的社会保护功能与保障功能的统一,我国的人权保障制度在
刑法领域的进一步完善,同时也与世界
刑法改革潮流趋于一致。
全国人大常委会《关于加强法制教育维护安定团结的决定》指出:“发展社会主义民主,健全社会主义法制,是我们国家面临的一项根本任务。”我们应当从这个高度来认识取消类推制度,实行法无明文规定不为罪、不处罚的罪刑法定原则的重大意义。
对于类推制度,我们一向认为应采取阶级的和历史的观点。在我国刑法还不够完备的特定历史条件下,从保护社会和人民利益免受危害出发,保留类推是有必要的。但是,它毕竟是与
刑法的保障功能相矛盾的。〔3〕公民不能根据
刑法的明文规定, 预先知道什么行为是犯罪并应受刑罚处罚的,以约束自己的行为,却因为实施了法律无明文规定的行为而被定罪判刑,而在这样的条件下,公民也往往难以找到为自己的行为不应受处罚而辩解的法律根据。马克思曾经说过:“法典是人民自由的圣经。”〔4〕而只有“法律是肯定的、明确的、普遍的规范, 在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的性质”,〔5〕法典才能成为完全的“人民自由的圣经”。实行罪刑法定原则,废除类推制度,是完善法律对公民自由和权利保障的有效方法。
有的同志担心,取消类推制度,一旦出现
刑法无明文规定的危害社会行为,需要处罚又不能处罚,岂不是放纵了犯罪分子,
刑法的任务怎能实现?我们认为,这种担心不是毫无根据的。但是,应当明确,其一,既然法律未规定该种行为是犯罪,就不能说是放纵了犯罪分子。其二,
刑法不是对付一切危害社会行为的唯一必要手段。对有的行为依法不能定罪,可以采取其他方法处理。其三,必须改变对个别人不定罪判刑就是放纵或便宜了犯罪分子的观念。要看到,严格执行罪刑法定原则,似乎个别人得到了便宜,但是,却维护了法律的权威性和严肃性,增强了法律的安全价值和保障机能,也使司法机关在群众中树立了严格依法办事的良好形象,这比背离罪刑法定原则处罚个别人的意义重要得多。
第二,加强和严格司法解释,为贯彻罪刑法定原则创造必要条件。
罪刑法定原则,包括罪的法定和刑的法定。司法机关必须依照法律的明文规定,来认定被告人的行为是否构成犯罪和应当判处什么刑罚,法官的自由裁量权受到限制。但是,这是否意味着法官只能象西方古典学派代表人物贝卡里亚所主张的对法典的规定不加区别地“逐字遵守”〔6〕呢?回答是否定的。问题在于如何理解“法律明文规定”, 如何对法律作合理的司法解释。
法律是以文字的形式表达立法意图的。在刑事审判中,贯彻罪刑法定原则,当然不能离开法律文字的含义而随意判决。但是,法律文字对立法意图的表达,是有一定局限性的。一方面,法律有“明文规定”,不等于有明确规定,例如,
刑法明文规定实施抢劫罪的方法包括暴力方法、胁迫方法和其他方法,但是,却未指明“其他方法”指什么。
刑法规定奸淫幼女罪以幼女为侵害对象,但未指明幼女的标准是什么。另一方面,有的法律文字是明确的,但是因为其字义的局限性,如果仅按照其字义执行,就不可能使那些与其字义不同但危害本质相同的行为受到应得的惩罚,以致违背立法意图。例如,1979年
刑法第
170条规定制作 、贩卖淫书、淫画罪。辞书解释,“书”指“装订成册的著作”。如果说,法律明文规定的是“淫书”,因此,就不能处罚制作、贩卖淫秽报纸、杂志的行为,显然是有违立法“扫黄”的宗旨的。在上述情况下,对法律的规定作出具体的或者扩张或者限制的解释,以便弥补法律规定之不足,从而在实践中实现立法意图,无疑是十分必要的。全国人大常委会授予最高人民法院和最高人民检察院以司法解释权,意义即在于此。在实行罪刑法定原则的条件下,司法解释的必要性和重要性,丝毫也不能降低,而是应继续加强。但是,在这种条件下,如何使司法解释更加科学化、合法化,不违背罪刑法定基本原则,值得认真加以研究。尤其是因为扩张解释关系到公民的自由和权利问题,如何掌握其必要的和合理的范围,防止越权解释,以致介入立法领域,是值得着重研究的问题。
根据法律规定,司法解释的权力和任务,是最高司法机关就审判、检察工作中“具体应用法律、法令的问题”进行解释。可见,司法解释应当以现行法律的规定为依据或基础,通过逻辑分析和合理性分析等方法,对哪些在法律上无明文规定,或者与法律条文的用语词的文义不同,但属于同类性质的行为,可以适用某条法律作出解释。这就是说,即使是扩张解释,也不应当超出法律规定用语的可能扩及的范围之外;以致违反立法意图。例如,无论如何不能用所谓扩张解释的方法,说非法制造、贩卖淫药、淫具的行为,可以适用制造、贩卖淫书、淫画罪的规定处罚。因为它们是性质完全不同的东西。有不少学者指出,在过去制定的司法解释中,有的属于越权解释,例如,1985年,在司法解释中规定,对挪用公款归个人使用构成犯罪的,应以贪污罪论处,混淆了贪污与挪用两种有着质的区别的行为的界限,实际上取代了立法的工作。但是,也有的认为,我国不实行三权分立,最高司法机关应当享有司法立法权,也有的叫做准立法权,它可根据实际需要创制新的法律规范。我们认为,这种观点缺乏法律根据,更不符合
宪法规定。当然,司法解释依法享有法律效力,但它不同于法律,更重要的是,它既然是对“应用法律”的解释,就不能象立法机关那样自由地在法律规定之外,创制为现行法律所不能包容的法律规范。对于
刑法无明文规定,又不可能通过扩张解释法律规定的方法解决法律适用的问题,如果需要治罪,应当由立法机关进行补充立法,而不应由司法机关“越俎代庖”。不然的话,取消类推,规定实行罪刑法定原则又有什么意义呢!