昂格尔看到了互惠性缔约行为以及由此产生的类似自生秩序那样的人际互动法或者习俗法,但却认为它与科层制法律体系是互不相干的两个不同的发展阶段或不同的规范类型。自从汉儒释律的制度改革之后,关系秩序其实已经与法律秩序形成互补结构,而礼仪本来就具有公共性实在法规范的特征。宋代以后,国法与乡约之间存在着更加明显的连续性、耦合性。但昂格尔基本上仍然按照社会与国家、习俗与法律的两项对立图式来把握中国的整体结构。更重要的是,昂格尔没有认识到多元化集团互动在中国存在着特殊的表现方式(朋党、宗族、门第、帮会、地区之间的势力竞争以及贯穿朝野的儒家公论政治),因此他主要以缺乏多元化集团互动为由说明中国不能产生对游戏规则的强烈需求以及法治秩序的那些论证也就缺乏足够说服力。
实际上,从文明比较和文明间对话的视角来看,中国儒家式合理主义的法律秩序安排与富勒(Lon L. Fuller)的法与道德理论之间倒存在着某些相通之处。例如,法之所以为法在更大程度上取决于法的道德性而不是强制性;法律正当性的价值根据应该在经济和社会的内在逻辑中寻找而不必求诸外在的超越之力;酬报、互惠、自发合意应该成为义务的基础,等等。但是,中国的制度设计是“以礼入法”,直接把法律之外和法律之上的道德以及其他社会规范(包括人际关系)镶嵌或编织到法律体系之中,使法律规范与道德规范通过直接的反复的互相作用渐臻融合。在两者犬牙交错的边际存在着各种政治性互动关系,也产生了作为“主法”(基本法典或者硬性规范)的辅助装置或缓冲层的那些具有暂时性、试行性的“副法”(具体措施或者柔性规范)――例如条例、通知、政策、个别指示等具体规范群,以实质正义作为评价标准。
而富勒的理论设计是把道德区分为法律的外在道德和内在道德,使后者具有法律所要求的形式性、中立性以及程序性。在法律规范与道德规范之间则设置了一个作为“程序自然法”的法律内在道德――哈特(H. L. A. Hart)认为其内容都与达到实体目标的效率有关,是价值中立的,不能以道德视之,也许我们不妨称之为“副德”――的隔离层,以按照程序正义的原理对不同规范之间的冲突进行调节。这样的“副德”构思与中国的“副法”现象之间当然存在着本质性差异,既包括实体与程序的差异,也包括相对于法律的外在视点与内在视点的差异。一言以蔽之,欧美的范式转换侧重于道德的法制化,而中国的变通思路不外乎瞿同祖先生所描述的法制的道德化。中国的审判过程也会面临从道德的角度对“主法”与“副法”或者各自内部的规范之间的冲突和抉择以及正当化程度进行衡平式调节的需求,这时发挥类似功能的是民情舆论。一个是根据八项明确而具体的原理而进行的程序性调节,另一个是根据因地制宜、临机应变的原理和情境氛围而进行的说服性调节,这就是“副德”与“副法”在制度设计上分道扬镳之处。既然中国式的安排的落脚点只存在于变易不居的说服过程之中,一旦说服失败,就很容易转向任意性的压服或者“超职权主义(hyper-official principle)”。
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