另外,如前文所述,驰名商标的功能已经发生了变迁。驰名商标本身是有独立价值的,可以离开它所代表的商品或服务而独自寻求保护。传统的混淆理论已经不能解释为什么在不同的商品上使用相同或者近似的商标也要被禁止。“混淆”和“淡化”是两个有联系但又有区别的概念。事实上,将与驰名商标相同或者近似的商标用于不同的商品,以现代消费者的理性,大多数时候他们是不会混淆的,但是依然会产生联想,所以才有了“淡化”理论,以寻求对驰名商标更严格的保护。
因此,我国《
反不正当竞争法》如果要纳入对商标淡化的保护,要么就对“混淆”和“淡化”作出区分,引入“淡化”的概念。要么就像世界知识产权组织在《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》所做的,在其官方注释中,扩大对“混淆”概念的解释,将“联想”的内容纳入进来。以对驰名商标更广的保护。 21
【注释】1TRIPS协议第十五条,第一项。
2张莉:《商标淡化理论的法理基础及应用》,华侨大学学报(哲学社会科学版),2003年04期,页81
3TRIPS协议第二十一条。
4黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,页142-143。
5孔祥俊:《
反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版,页424。
6李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,页355。
7同上注5揭,357页。
8参见黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,页145-149。
9同上注5揭,页355,见该页脚注]。
10同上注4揭,页423。
11TRIPS协议第十六条,第二项。
12TRIPS协议第十六条,第三项。
13《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》注释3.02。
14《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》注释3.07。
15《
中华人民共和国商标法》第
十三条,第一款。
16《
中华人民共和国商标法》第
十三条,第二款。
17曾陈明汝:《
商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,页198。
18同上注14揭。
19同上注14揭。
20《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》第一条,第一款(a)项。
21见《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》注释2.04、2.06。