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对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析

  在法瑞拉看来,行政国家的出现是正当程序革命产生的根本原因。在一个工业化的社会中,管制性的政府对公民的影响几乎渗透到每一个角落,50年代随着冷战的开始而产生的麦卡锡主义、60年代出现的“大社会计划(the Great Society Program)”加深了政府对公民社会生活的控制。在政府和公民的互动关系中,不可避免地产生了摩擦和损害。法官们在解决两者纠纷的过程中发现,传统的“权利/特权”两分法已经无法保证在政府对公民造成损害时提供有效的救济。
  正如标志着对不同种族进行平等保护的“布朗诉教育委员会”案经历了数十年才从“隔离但却平等”的旧有先例中缓慢演变而来,正当程序革命也不是由几个头脑发热的法官和知识精英凭空制造出来,而是多年之中对传统观念逐渐侵蚀的结果。早在戈德博格案之前许多年,新的正当程序学说就开始在法庭判例的不同意见中得到体现。(注:Farina提出了具有萌芽性质的20世纪50年代的四个案例:Bailey v.Richardson,341 U.S.(1951);Barsky v.Board of Regents,347 U.S.(1954);Slochower v.Board of Educ,350 U.S.(1956);Green V.McElory,360U.S.(1956).Farina前引文,第601~602页。)
  最早从口头上宣布抛弃“权利/特权”学说的案例是1961年的Gafeteria Worders v.McElroy案。在该案中,餐馆工人Brawner由于“安全(Security)”的原因丢掉了在海军基地的工作,尽管法庭最终没有给予她正当程序的保护,但是大法官斯特沃特(Stewart)宣称“这个问题不能通过简单的断言回答说,因为首先她没有呆在那里的宪法权利,(所以)她没有被管理人员的行为剥夺自由或者财产”,法庭认为仅仅依据权利、特权区分作出判决“恐怕是过于简单化了”。(注:Farina前引文,第603~604页。)
  但是对两分法的抛弃产生了一个难题:如果不再能够通过甄别权利与特权来回答这一宪法问题,那么哪一种利益才能启动法律的正当程序?斯特沃特大法官并没有对此作出明确的回答。
  1970年,被称为正当程序革命标志的戈德博格案终于粉墨登场,但是大法官布伦南(Brennan)在判词中对上一问题的解答并不比10年前斯特沃特大法官的表述更为清晰。戈德博格案实际上提供了两个抠动正当程序的扳机:“严重的损失(Grievous loss)”和“特定权益(Entitlement)”,前者强调公民损失本身的性质和程度,后者则关注该项权益是否在政府的法律规范中得到规定。当Roth案毫不含糊地选择了后者时,就已经注定了新的正当程序学说带来的不可能是一场激进的革命。
  由于在里奇的著作中同样使用了“特定权益”(Entitlement)这一术语,Roth对“特定权益”术语的采用是否意味着法官对里奇学说的接受?要弄清这一点就必须对里奇的学说进行正确的解读。
  法瑞拉认为,里奇与其说是一个共产主义者毋宁说是一个自由主义者,“新财产权”的提出并不是为了模糊“公共领域”与“私人领域”的界限而是为了巩固个人在现代行政国家中的独立地位。里奇把私有财产作为个人相对于国家保持独立身份的根本保障、区分社会内部私人与公共领域的界线、市民社会中公民自由的基础,而管制国家的出现使得个人对国家的依附日益加深,越来越多的平民依赖政府给付而不是私有财产维持生活。这就给自由、独立、崇尚个人奋斗的美国传统价值观念和生活方式带来了威胁。里奇并不否认政府具体的政策目标有其自身的价值,但是他认为:任何事物,无论它的价值怎样重要,都不足以惟我独尊以至于损害其他价值。而个人的独立和自由,在他看来正是这样一种不能被任何其他价值替代的价值。在走向行政国家的进程中,政府的给付(Largess)应当发挥(旧有的)财产权的作用,在业已模糊的私人和公共领域之间确立一条中间地带,成为个人独立的保障。为此,执照、许可、赠与以及其他从管制政府中得到的利益,都应当被重新解释为“权利”或者“公共财富中的个人投资”,并伴之以实质性和程序性的宪法保护。由于在盎格鲁—亚美利坚的历史中,财产权是一个“历史—政治”的概念,因此里奇认为构造一个新财产权的概念以迎合新时代的需要不会遇到什么不可克服的障碍。


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