正当程序条款本身包含两个需要明确的问题:首先,什么样的程序是正当的,即正当程序的标准是什么;其次,哪些权利或利益受正当程序条款保护,也就是正当程序的适用范围。所谓的正当程序革命实际上主要是针对后者,在这场革命中,美国联邦最高法院通过一系列判例根本性地扩大了正当程序条款的适用范围。传统的学说使用“权利(right)”、“特权(privilege)”的两分法来确定正当程序条款保护的财产利益的范围。(注:此处有疑问:权利是由
宪法(constitution)、制定法(statute)还是普通法(common law)确定的?按照霍尔姆斯的说法应该是
宪法,王名扬先生认为是普通法,戈德博格案中则是制定法(statutory law)。)只有那些在法律中规定了的利益——即权利——才能跻身其中,而福利津贴、政府雇佣、许可证等则属于特权范围,不在正当程序条款保护之列。同时,该条款所保护的“自由”也仅限于权利法案规定的范围。
1970年的戈德博格诉凯利案是一个公认的正当程序革命的标志。在该案中,纽约市的福利津贴受益人声称他们领取津贴的权利未经正当法律程序便被终止。美国联邦最高法院最后认定,虽然纽约市的法规给予了受益人不服终止决定时请求行政机关举行正式听证的权利,但是这并没有达到
宪法中正当程序条款的要求,即必须举行“事前的正式听证”。在该案的判决意见中,法庭用“法定的特定权益(statutoryentitlement)”这一术语代替了传统的“权利”、“特权”划分,使福利津贴进入了正当程序监控的视野。(注:该案见《美国最高法院判例汇编》第397卷,"a matter of statutory entitlement",第262页。转引自C.R.Farina,"On Misusing''Revolution''and ''Reform'':Procedural Due Process and The New Welfare Act",Administrative Law Review(1998),p.609.)在此后的岁月中,美国联邦最高法院通过一系列判决对“财产”和“自由”的含义进行了全新的阐释。在财产方面,大学董事会诉罗斯案(Board of Regents v.Roth)和佩里诉辛德曼案(Perry v.Sindermann)使政府公职成为受保护的“新财产权”;在自由方面,威斯康里诉康斯坦丁案(Wisconsin v.Constantineau)使得政府对个人名誉的否定性评价被认为是对自由的侵犯,而沃尔夫诉麦克唐奈尔案(Wolff v.McDonnell)则令囚犯监狱生活的各个方面都落入了正当程序的羽翼保护之中。(注:分别见《美国最高法院判例汇编》第408卷第564页,第408卷第593页,第400卷第433页,第408卷第571页。转引自R.J.Pierce,"The Due Process Counterrevolution of the 1990?",Columbia Law Review(1996),p.1978~1979.)要求正当程序保护的呼声像潮水一样冲击着司法的栅栏。
与此同时,反对正当程序条款扩张的努力从来都没有停止过,1974年的阿内特诉肯尼迪案(Arnett v.Kennedy)几乎使正当程序的保护回到了“前戈德博格时代”。该案的焦点是:剥夺由制定法赋予的权利是否只需遵循同一法律规定的程序。代表少数派意见的伦奎斯特法官提出了他那著名的“甜加苦”理论,即受益人在享有法律给予的利益的同时,必须忍受该法律规定的剥夺权利的条件和程序,哪怕这一程序给予的救济是事后的、其本身是专断的,法院不能在该法之外给政府设定新的程序要求。(注:“实体权利与对这种权利的程序性限制是不可分离的……当事人必须将甜和苦一起吞下(take the bitter with the sweet)。”参见《美国最高法院判例汇编》第416卷(1974)。)在1985年的克里夫兰教育委员会诉劳德密尔案(Cleveland Board ofEducation v.Londermill)中,“甜加苦”理论的再度出击,却以1:8的悬殊比例遭到惨败,代表多数派的意见否定了程序与实体性权利不可分离的观点。(注:参见《美国最高法院判例汇编》第470卷(1985)。)1990年以后,立法和司法领域一些新的动向引发了学术界对正当程序革命前景的不同推测。1995年的杉丁诉柯纳案(Snadin v.Conner)对监狱生活中受正当程序保护的自由权的范围进行了限制;(注:参见《美国最高法院判例汇编》第515卷(1995)。)1996年国会通过的《个人责任和工作机会和解法》(Personal Responsibility and WorkOpportunity Reconciliation Act)对旧有的福利制度进行了改革。这些事件是否意味着对正当程序革命的法律适用及其知识基础的全面清算的开始?饶有趣味的是,两位当代著名公法学者给出了截然相反的答案。