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刑事证明责任分配理论初步分析 ——聚集于控诉方与被告人证明责任的分担

  2.对证明责任的功能有着不同的理解。当事人主义模式重要的价值取向之一即为让诉讼主体的权利发挥极致、充分体现“费厄泼赖”的精神,由此,法官往往是沉默且消极的,当事人为了获得法官有利于己的心证却疲于奔命,为了防止混乱和不公平现象的发生,让诉讼完成理性运作的使命,法律需要一个潜在的指挥棒(如同经济领域中的市场这只“无形的手”),于是就设计了精致的证明责任,双方当事者就不同的问题都可能承担证明责任以及败诉的风险,把证明责任的最初功能看作是为了规制司法裁决的合理性。[2]而在大陆职权主义模式下,诉讼的核心就是发现事实真相,进而就纷争进行裁决、恢复被破坏的法秩序。而其中起主要作用的就是法官,他在既定的法律框架下(包括实体法和程序法)展开事实发现之路,并指挥该进程。让当事人承担一定的证明责任无非就是为法官发现事实真相提供一种信息途径。
  (二)英美和大陆法系有着不同的制度设计
  1.不同的证明责任分配标准。现在美国证明责任分配标准的通说认为,证明责任分配不存在一般性标准,只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定。为此,大陆法系学者将美国现代证明责任的分配学说概括为“利益衡量说”。美国学者通过总结,认为进行证明责任分配的主要要素有:(1)政策;(2)公平;(3)证据所持(possession of prof)或证据距离;(4)方便(convenience);(5)盖然性(probability);(6)经验规则(ordinary human experience);(7)请求变更现状的当事人理应承担的证明责任;等等。[3]当代大陆法系证明责任分配的通说是规范说。规范说按照法条的措辞、构造以及适用顺序,将法律规定分为权利根据规定、权利妨碍规定、权利消灭规定和权利行使阻止规定,并以法律规定的分类为依据,以法律规定的原则性与例外性关系及基本规定和相反规定的关系为标准分配证明责任。两大法系证明责任分配标准的区别及其长短之处主要由诉讼方法论上的差异引起。英美法系采用事实出发型诉讼,强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用,以判例法优位为本旨;大陆法系采用法规出发型诉讼,按照裁判三段论强调法官在诉讼中实现法、确证法的作用,奉行制定法为裁判规范原则。[4]
  2.分层还是整合。美国基于定罪量刑的审判阶段分离以及陪审团参与审判、事实审与法律审分别进行等原因,在证据法理论上,认为在每起诉讼中对于每个争议均存在三种责任,主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务,如指控被告人杀人。举证责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务。说服责任就是使事实的裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称证明责任(burdens of proof),即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。当然,也有人认为证明责任、举证责任和说服责任是各自独立而又相互区别的概念;或者认为证明责任就是举证责任,举证责任就是证明责任。[5]
  还有一种分类,称为“证明责任分层理论”,它更具有实践意义。其内容要旨为:证明责任分为提供证据责任与说服责任,前者控诉方与被告方都要承担,后者只能由控诉方来承担,而且控诉方对所控罪行的必要要件的证明责任,在整个诉讼过程中是不能转移的。在某些特定情形下,被告方承担的提供证据的责任,又为“用证据推进的责任”。(burden of going forward with the evidence),如某些事实是被告人独知的,这时,被告人就有“用证据推进的责任”。如一般情况下对行为时被告人的精神状态作正常的推定,起诉方不承担证明责任;行动出于自卫是一种肯定的辩护,证明责任在被告方。这在性质上是“抗辩性”的责任,与“反对自我归罪原则”并不相悖。对于指控的罪行以及有罪证据,被告人有权保持沉默,也有权辩护。辩护的方式多种多样,被告方可以任意选择。如果被告方对有罪证据进行反驳、否认,或者虽然认罪但对免除刑事责任的辩护的,则应当承担“用证据推进的责任”,被告人只需对有罪证明提出合理疑点,其辩护即可成立。在这种情形下,最终的证明责任仍由起诉方承担,并且必须达到没有合理疑点地证实被告人实施了指控的罪行。[6]然而,大陆法系,没有对证明责任作详细的区分,其目的是为了加重法院的审理义务。其理论基础在于:刑事诉讼中,被告人的收集、调查证据的能力和控诉方相比处于劣势,如果按照民事举证责任的分配原则进行分配,则显失公平;而且,刑事诉讼的目的在于发现实体的真实,以确定国家的刑罚权存在与否,与民事诉讼的为解决私权上的争端不可同日而语。所以,他们认为,刑事诉讼上的举证责任的分配,其作用在于真实的发现,重在实现分配的正义,并非重在危险的负担,与民事诉讼异其旨趣。[7]


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