其一,被诱惑者有无与其被诱惑而实施的犯罪相似的犯罪记录,也就是有无前科。用过去的犯罪记录来证明被告犯罪倾向的方法并非是否认改造的力量,但是根据有关累犯率的统计却表明在一定时期内实施过某种犯罪的人更有可能再次实施相似的犯罪行为。
其二,被告的作案手法。如果被告的作案手法娴熟,往往表明被告对其所被诱惑而实施的犯罪具有丰富的经验,所以,可以认为被告在被诱惑时或在被诱惑之前已经有了犯罪倾向,甚至已多次实施过该种犯罪。
其三,被告对诱惑行为的反应是否积极。如果被在告在面对诱惑行为表现出极大的热情,则可以认为他具有犯罪倾向;如果其明显地对诱惑行为明显的表明反对、拒绝或犹豫,均可认为其没有犯罪倾向。
其四,被告在诱惑侦查中有没有抓住放弃实施被诱惑犯罪的机会,如果被告未能抓住这个机会,也就表明,即使给被告一段时间来考虑是否实施犯罪行为,而被告仍宁愿选择犯罪,这也是被告本身具有犯罪倾向的外在表现。
其五,被告的后继行为及言论。如果被告在实施被诱惑之犯罪以后,又继续实施了相似的犯罪行为,那么这同样表明了被告有犯罪倾向,因为如果被告在警方的诱惑行为完成以后,在不存在诱惑的情况下,他依然继续实施类似的犯罪行为,这就说明,被告实施特定犯罪并不是由诱惑者的诱惑行为所激发的。
其六,被告是否有犯罪预备的外在表现,这是证明被告有无犯罪倾向最有力的证据。如果被告在受到诱惑之前就已经开始准备犯罪工具、制造犯罪条件的,则被告就毫无疑问地具有某种犯罪倾向。
在构建犯罪倾向证明的框架中,还有两个问题需要解决。一是关于现有证据制度的完善问题,其所需要做的就是宽容地对待品格证据。笔者认为,虽然运用品格证据不可避免地存在一定的风险,但运用品格证据证明犯罪倾向在一定程度上有其合理性。如上述的被告的犯罪记录便可归于品格证据的范畴。在诱惑侦查案件中,我们可以借鉴美国的品格证据规则,即在一般情况下,品格证据不能被采纳,即有关某人品格或品格特征的证据,一般不以用来证明其在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致。但如果出于其他目的,如证明动机、机会、意图、预备、计划等时,则可以采纳。二是关于侦查人员出庭接受质证的问题。在涉及到诱惑侦查的案件中,有关犯罪倾向的有无,实施诱惑侦查的人员应该是最清楚的, 所以他们应当出庭接受质证。
2、违法诱惑侦查的法律后果问题。
如果经法庭审查,侦控方所采用的诱惑侦查是非法的那么由此所引起的法律后果问题该如何处理?笔者认为对于违法诱惑侦查的法律后果的处理,主要是违法诱惑侦查中被诱惑者、诱惑者的法律责任问题及由违法诱惑侦查所得证据的可采性问题,而有关的法律责任问题在前文已有详细论述,此处不再赘述,这里主要讨论有关违法诱惑侦查所获证据的可采性问题。
违法诱惑侦查获得的证据的可采性是指用违法诱惑侦查的方法所获得的证据能否在法庭上采用,并依此来对被诱惑者定罪量刑。对特定案件使用诱惑侦查可以得到大量的证据,这些证据可能是物证、证人证言,也可能是被告人的供述与辩解、视听资料等,但是,对于违法的诱惑侦查所取得了的证据及由此延伸出来的其他证据是否具有可采性,则比较复杂,主要涉及如何对待“毒树之果”的问题,在我国的诉讼法界,在如何对待“毒树”与“毒果”的问题上,有两种不同观点,一种是“砍树弃果”论,另一种是“砍树食果”论。 但笔者认为,在对待违法诱惑侦查所取得的证据方面,不能对上述两种观点生搬硬套,而是要对具体问题进行具体分析,本着兼顾法理上的合理性与我国司法实践的现实情况与需要的原则进行区别对待。
首先,对于违法诱惑侦查所获取的言词证据如被告人供述等应绝对排除。根据最高人民法院《关于执行<
中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第
61条的规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述,不能作为定案根据。”,由此可知我国已明确对非法言词证据设立了排除的规则。违法的诱惑侦查属于具有欺骗、引诱性质的违法侦查方法,采纳这种非法方法所获得的言词证据显然是不当,应严格依法排除。只有这样才能促进执法人员严格遵循程序法,保障被告人及其他公民合法权益不受侵害,以实现惩罚犯罪与控制人权的目的。
其次,对于违法诱惑侦查所获取的其他证据则由法官根据具体的情形进行自由裁量。由于我国现行法规只对非法言词证据设立了排除规则,而对非法方法取得的其他证据是否应以排除,尚无确切规定,因此,对于通过非法诱惑侦查手段所取得的实物证据是否有必要排除,可以由法官自由裁量。由违法诱惑侦查所取得的实物证据与言词证据不同,一般不存在因程序违法而产生虚假的可能,这是因为非法获得证据与构成指控证据之间存在的是一种非直接性的关系,并不是所有的不适当调查行为都会由于证据是不适当调查行为的直接产物而影响其在法庭上的证据价值。 根据我国目前的治安形势及司法部门打击刑事犯罪的需要,原则上不能简单地因取证形式、程序的违法性而予以排除。 如果对它们都加以绝对地排除,就可能导致某些具有可靠性的证据,却因为获得它们途径的违法而被排除,这样往往会影响刑事诉讼的效率,造成司法资源的浪费,从而进一步影响到对严重犯罪的打击。所以由非法诱惑侦查所获得的实物证据,不应强制要求其被排除,而应由法官依事实进行自由裁量。笔者认为,如果非法的诱惑侦查严重背离侦查的目的、原则,其违法程度相当严重,其违法的程度足以威胁刑事诉讼的根基、损害国家机关的形象及严重侵害公民的基本权利,那么,由此而得的实物证据应当不予采用。