(四)诱惑侦查的行为方式
诱惑侦查作为一种可能带来损害执法机关形象和侵犯公民权利等消极作用的特殊侦查手段,更应当在行为方式上把握“适度”二字,也就是说诱惑侦查中的诱惑行为必须要控制在一个适当的限度内合理地发挥作用。对于提供犯意型的诱惑侦查,由于其实质上是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实,当然应该绝对排除。而对于机会提供型的诱惑侦查,也应对其有一定的适度性的要求:其一,即使对于已有犯罪倾向的犯罪嫌疑人进行机会提供型的诱惑侦查,这种机会的提供也只能限于一种中立性的一般的机会,这样才能防止在诱惑侦查中以侦查人员为主而采取过度的诱惑行为。其二,诱惑侦查的行为方式必须有一道德底限,不得违反伦理、违反社会基本的道德秩序,这也是诱惑侦查合法化的一个重要前提,否则“正义会过渡为不义、德行会过渡为恶行”。具体来说,在诱惑侦查中,违反基本的伦理道德、有伤社会风化及其他的会令“一般人的正义感和良心受到震撼”的行为都应当被禁止,比如在南非的
刑事诉讼法中在判断诱惑侦查的行为是否具有正当性时就要求法官审查警方在诱惑侦查中是否涉及利用人的性格、情绪、同情、友谊、职业、经济环境等来增加其实施某种犯罪的可能性。 这是因为,国家在维护社会公共秩序、倡导公序良俗方面具有不可推卸的责任。其三,诱惑侦查的诱惑性的程度还应与犯罪的严重程度保持一种正比例关系,即对于性质相当严重的刑事案件,其诱惑性可以相对高一点;而对于性质不那么严重的刑事犯罪,其诱惑性应当低一些。其原因在于,使用诱惑侦查这一具有潜在危险性的侦查手段来防止犯罪会给社会带来的危险,其本身也存在一定的风险。而诱惑侦查的诱惑程度越高,那么其潜在的危险性就相对较大,使用的风险也就越大,如果以诱惑程度很高的侦查手段来侦破性质相对不那么严重的刑事案件,其使用的风险性,也就是诱惑侦查可能导致的危险性就有可能大于犯罪本身的危险性,这无疑是不符合经济原则。当然对于性质极为严重的刑事案件并不是一定要用诱惑程度高的侦查手段,只是可以适用。而对于性质相对不严重的刑事案件,就不应当用诱惑程度高的侦查手段。
(五)诱惑侦查适用的控制程序。由于具体案件的条件灵活多变,对于适用诱惑侦查的主体、范围、对象等的判断可能因人而异,同时,也为了防止诱惑侦查的滥用,所以有必要设立统一的诱惑侦查适用的控制程序:首先,为了公平起见,判断诱惑侦查是否合法可行的机关,不应是侦查机关自身,而应由不参与侦查活动的第三者来判断,在此方面,我们可以借鉴德国的经验即由检察院来对是否实施诱惑侦查进行审查批准。如果侦查人员认为需要对侦查对象使用诱惑侦查时,应由承办人员写出书面报告,说明必须运用诱惑侦查的理由,报人民检察院审核批准,并记录存档。其次,检察院对适用诱惑侦查的申请的决定书应及时以书面形式作出,并应写明适用诱惑侦查的合理期限;再次,如果该期限到期时,诱惑侦查的条件仍存在,则可以申请延长期限;最后,在紧急条件下之下,也就是如果延误就会有危险且不能及时得到检察院的决定时,可以先实施诱惑侦查;如果检察院在三日内未对此予以同意的,应当终止诱惑侦查;如果检察院对此表示同意,则可以继续实施诱惑侦查 。与此同时,检察机关对整个诱惑活动是否违法应进行有效地监督,一旦检察机关认为正在实施的诱惑侦查有可能诱发无犯罪倾向的人犯罪,可以建议侦查机关终止诱惑侦查。当然为了提高侦查工作的效率,对诱惑侦查的所采取的控制程序应当尽可能从简从严。
(六)诱惑侦查的监督制约机制——程序性裁判制度的构建
陈瑞华教授曾经谈到过,中国自古以来从没缺乏过实体性的裁判(即对案件被告人的实体裁决),但对案件当事者诉讼行为合法性问题的程序性裁判(主要是对侦控官员的侦查、控诉行为合法性的司法审查),至今还没有建立。要真正还程序于公正,程序性裁判必须确立 。在诱惑侦查的案件中,也就是要在审判过程中由法官审查侦控官员诉讼行为的合法性,集中到一点就是审查其诱惑侦查行为是否合法。在庭审中考察诱惑侦查的合法性,构建有关诱惑侦查的程序性裁判制度,笔者认为应从两个方面进行考虑:
1、诱惑侦查合法性的证明问题。
如前文所述,我们一般认为犯意诱发型的诱惑侦查是非法的,也就是说,要证明诱惑侦查的合法性,首先就要证明此诱惑侦查非犯意诱发型的诱惑侦查,也就是说在合法的诱惑侦查中,被告已有犯罪倾向,因此,证明诱惑侦查的关键性问题就是证明实施诱惑侦查时,被告的犯罪倾向的有无,故在构建有关诱惑侦查的程序性裁判制度的关键就是建立一个犯罪倾向的证明框架。
在诱惑侦查中如何证明作为一种主观心理状态的犯罪倾向的有无,这一问题是目前我国的
刑事诉讼法所未提及的。不过最近刑事证据的立法已提到了一个新的日程,也为诱惑侦查中的犯罪倾向的证明规范化提供了一个契机。笔者认为,虽然犯罪倾向作为一种主观心理状态,在证明过程中,当然有一定的模糊性。但是犯罪嫌疑人事前有无犯罪倾向也会有一定的外在表现,如犯罪预备、犯意表示等,所以在证明被告在被诱惑时有无犯罪倾向可以参照这些外在的表现特征。具体分析,在此方面的证明,我们可以部分借鉴美国的一些作法,将以下因素作为考察被告有无犯罪倾向的证据: