但在随后的Twigg案中(United states V. Twigg),客观主义标准终于扬眉吐气了一番。在Twigg案中,毒品管制委员会的调查人员要求一名被判有罪的重罪犯Kubica与当局合作,并许诺以减轻惩罚作为合作的回报。Kubica在当局的要求下联系上了老熟人Neville,并向后者建议建立一个加工场生产毒品。Neville表示很有兴趣,又向Kubica介绍了Twigg,而Twigg为了偿还对Neville的债务同意参与此事。当局向Kubica提供了制毒用的器皿和一种极难得到的而又不可缺少的制毒原料,还安排了一些化学原料供应处以便他们便利地购买到其他原料。另外,当局还提供一处偏僻的农场房子作为建立加工场的地点。在整个生产过程中,Kubica负责了所有的生产技术并主导了全局,而不具有化学知识的两被告在制造过程中则居于帮助的角色,不久持有毒品的Neville 和Twigg因Kubica的通报被侦查官员逮捕。被告不服地方法院的有罪判决而向联邦上诉法院提起上诉,上诉法院认为,在本案的犯罪活动中,官方参与的行为达到了“明显不合理的程度”,按照正当程序无法对被告人进行起诉,最终撤销了有罪判决。
法院审理此案时发现能证明Neville有犯罪倾向的唯一证据是他接受了Kubica的建议,以及Kubica提供的他俩几年前曾在一座类似的毒品加工场共事的证据。法院同时考虑到此案的犯罪计划并非由被告人提起的事实,当Kubica在当局的坚持下与Neville重新取得联系时,Neville尚未实施任何非法的行为,法院认为实际上是Kubica在Neville的头脑中植入了犯罪的计划。此外,法院经审理发现两位被告人都缺乏制毒的专门技术,如果缺了Kubica根本无法建成那座犯罪工场。虽然陪审团认为被告人存在犯罪的倾向,法院还是将审理的重点转移到了当局行为合理性上面。法院认为在本案的犯罪活动中,官方参与的行为达到了“明显不合理的程度”,按照正当程序无法对被告人进行起诉。警察合理行为证明规则在此案中第一次获得了稳固的胜利,学者认为如果正当程序条款能够为圈套辩护提供支持的话,Twigg案就是最好的例证。
上述案例基本上描绘出了诱惑侦查理论在美国的发展脉络,从这些判例中还可以发现,法官们在确认诱惑侦查合法化的路程上是非常谨小慎微的,而诱惑侦查是否合法之争,其焦点则在于其合法性的标准之争,主要是主观主义标准与客观主义标准之争。但这种争议中的主线是明显的,即如何更加完善地保护被告人——掉入陷阱者的正当权益,如何警惕地看管好国家权力的实施。
(二)美国有关诱惑侦查之立法
1、严格限制诱惑侦查之原因
在美国的法律中,因诱惑侦查过限而产生的陷阱抗辩是判例的产物,也就是由法官在审判过程中所确立的一项原则。法官之所以要确立这样一个原则,以此来对警察的诱惑侦查行为进行干预,主要是基于以下几个原因:
(1)从理论基础来说,作为英美国家政治理论学说基础的社会契约说认为,自由和安全之间存在着冲突和矛盾,个人不可能享受完全的自由或完全的安全。因此为了得到安全,他们将一部分自由让渡于国家,但是,与此同时国家不能侵入公民私人领域。在实践中,国家在侦查活动中运用的手段和技术不断更新,稍有不慎,公民的自由就有受到危害之虞。所以,为了限制国家权力,保护公民的私人领域不受侵犯,规定了国家的诱惑侦查行为可以作为可得宽恕的事由。
(2)从实施诱惑侦查的主体来说,警察是打击犯罪的主要力量,他们在执行任务时应该本着审慎的现实的态度去遵循警察角色所赋予的职责,而且这种职能也为社会各阶层的充分理解或为大众所接受。 因此,警察不应该以打击犯罪为名,来制造犯罪。
(3)从诱惑侦查的对象来看,个人在强大的国家侦查机关面前先天性地弱小、无助,面对国家恣意行使权力,个人的权益和自由难以有效地得到保障。同时,人的本性都是恶的,或多或少存在着缺陷和不足,被告也是普通人,面对执法机关精心设计的陷阱,常常不可避免地要陷落其中。
(4)从法律本身来讲:一方面,美国最高法院大多数法官认为:自由的历史基本上是程序保障的历史。 如果实体正确的判决是借助于侵犯被告人实体性
宪法权利的程序违法而作出的,那么该判决就不成立,也就是说,实体的目的不能为程序性手段辩护。另一方面,根据证据排除规则,政府通过非法手段获取的证据不能在法庭上被采用为证明被告有罪,因此,如警察用诱惑侦查手段来引诱被告犯罪,其所获得的证据是非法取得的,因此当然的结果是证据禁制(suppression of evidence)。没有犯罪的证据,检控官就不能证明犯罪确实发生过或由被告所为,被告也只能是无罪。
(5)从公共政策角度考虑。法律是公民行为的准则,国家要培养公民对法律的尊崇。如果政府不给予法律获得尊重的权利,那就不能重建人们对于法律的尊重。如果政府不认真地对待权利,那么它也不能够认真地对待法律。 而不当地采用诱惑侦查的手段,鼓励犯罪将导致公众对法律的不满,破坏法律的有效性。由于人们不会长期忍受他们认为完全不合理和难以容忍的社会状况,所以一个不具正义基础的法律秩序依赖的只能是一个岌岌可危的基础。
2、具体立法——《关于秘密侦查的基准》
除了将诱惑侦查过限作为一种法定的抗辩理由外,为了避免因侦查机关采取不正当的诱惑侦查手段而侵犯被告的合法权益及因此导致的司法资源的浪费,从而提高诉讼的成功率,美国司法部于1981年制定了《关于秘密侦查的基准》(Attorney General’s Guidelines On FBI Undercover Operations)。这一基准在注意不与
宪法的合法诉讼原则及“陷阱之法理”相抵触的前提下,明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间,实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。 该准则的J项“违法行为的机会设定之许可”(Authorization of the Creation o f Opportunities for Illegal Activities),具体规定了诱惑侦查的实施的原则和条件,其内容为:
(1)“陷阱”的设置,应尽可能避免。所谓“陷阱”是指,诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段。
(2)许可机关在审查实施伴有提供违法行为的机会秘密侦查的申请时,除必须具备法律要件以外,还应符合以下各项规定:(a)嫌疑人必须明知其将实施行为的违法性;(b)具有必须实施秘密侦查行为的合理证据、理由;(c)嫌疑人所实施的违法事件的性质本身,不具有任何因实施诱惑行为而为不当的情节。
(3)根据“陷阱之法理”,即使是在合法侦查时也没有发现足以怀疑特定的个人有即将或正在实施违法行为的合理迹象的情况下,也可以给与其具有诱惑性的实施违法行为的机会。但是,实施秘密侦查除F项所列的情况,必须经秘密侦查审查委员会决定之外,未经长官之书面批准,不得实施。(a)根据情报提供者及其他手段获得的情报,足以怀疑对象有正在实施或者即将、可能会实施同类违法行为的迹象时;(b)有关违法行为的机会构成,包括有足够的理由相信被诱惑乃至被直接鼓动的对象,具有实施计划性违法行为的倾向。
(4)秘密侦查中,针对个人提供的诱惑机会以及用其他方法使其实施违法行为的决定,必须基于执法上的考虑。
该准则以联邦
宪法关于正当程序和合法诉讼原则为指导,对诱惑侦查的许可基准、申请程序和实施期间作了明确、具体的规定,实现了法律对诱惑性侦查的调控。司法部的这一准则在总结美国既有的圈套理论和诉讼实践的同时,明显地对警察行为合理性的证明有所倚重,这和美国刑事诉讼的主流精神——正当程序理念相协调。
由此可见,美国对诱惑侦查的法律规制既有事先的法律约束又有事后的法院专门审查,但是美国对于诱惑侦查的法律规制仅仅是一种概括性的规定,并未详细限定诱惑侦查的适用案件范围,同时根据陷阱之法理进行的陷阱抗辩虽然认可了被告人的无罪抗辩但却无法实现根据
宪法原则,对国家执法机关诱使清白公民犯罪的极端行为进行批评,这些正是美国在规制诱惑侦查方面的缺陷。
二、英联邦国家有关诱惑侦查的学说与立法
与美国对诱惑侦查的规定相区别,在英联邦国家,对诱惑侦查过限的陷阱抗辩并非实体抗辩,对于警方在诱惑侦查中所存在的非法行为,法庭所采取的补救措施往往是中止诉讼程序或根据非法证据排除规则将不当诱惑侦查行为所获取的证据排除。
(一)英国关于诱惑侦查的学说与立法
在英国,诱惑侦查在司法界与学术界一直是一个争议颇多的问题。传统上,英国警察的侦查行为被分为四个种类。一是公开而且诚实的侦查行为,如警察对被害人、证人等的报案而作出的回应。二是公开但带有欺骗性的侦查行为,如,警察欺骗某个嫌疑犯提供口供。三是秘密但无欺骗性的侦查行为,如监视行为。四是秘密且带有欺骗性的侦查行为,也就是属于最隐密的侦查行为。 诱惑侦查即属第四类。长期以来,诱惑侦查在英国主要用于“两厢情愿的”(consensual)或 “无受害人的” (victimless)犯罪,如麻醉药品交易或性交易,因为这类犯罪是在双方情愿的情况下发生的,也就没有被害人会报案及提供证据,所以侦破这类案子也就只能求助于诱惑侦查这一特殊的侦查手段。但英国在 1969年到2000年初,无论是警察与刑事证据法还是其他立法,都未对诱惑侦查行为进行系统的法律规制,仅有英国政府内务部发布的有关犯罪及侦查相关事务的规定中的一些条款涉及到诱惑侦查,如其中有条文规定:
1.警方的任何成员或代理人都不得劝说、引诱他人实施犯罪行为。
2.如果一名警方代理人给警方提供这样一个信息,即某人有进行某种犯罪的意图,警方因此认为警方应参与其中以获取证据,那么此时警方才能参与,但是在参与期间,警方必须遵循以下原则:
(1)警方不能积极地谋划并实施犯罪;
(2)警方只能在犯罪中起次要作用;
(3)警方参与犯罪的目的是为了使警方能够在犯罪的危害后果发生之前抓获罪犯。
而且,警方代理人应该时刻处于警方的指挥之下,决不能积极地去劝说他人犯罪,无论是采取暗示的方式还是采取激励的方式来诱使他人犯罪,否则,他自己可能就会负法律责任。但这些规定强调的仅仅是正当程序,并未对被告的主观犯罪倾向作任何规定。 直到2000年英国颁布了规范侦查权力的法令(Regulation of Investigatory Powers Act 2000 ("RIP"))。这一法令更加详细的规范了包括诱惑侦查在内的秘密侦查,其内容包括规定秘密侦查行为的种类、适用秘密侦查(含诱惑侦查)的授权、警方代理人的选择要求及侦查行为的限度等,这一法令于2000年9月25日实施,从而给英国的秘密侦查提供了一个实施细则。而对于诱惑侦查过限所致的法律问题,由于英国刑法并未将其作为一种法定的实体抗辩,所以法庭主要是依据1984年警察与刑事证据法第76条及第78条来决定由诱惑侦查所取得的证据是否应该被排除或以违反法定程序为由中止诉讼程序。