（三）诱惑侦查与卧底侦查
所谓卧底侦查是指，经过特别挑选的侦查人员，在合乎法律的范围内，以使用化名或以其他某种身份长时间潜伏在犯罪组织集团内部以设法取得有关犯罪计划、活动内容及正在进行的某种犯罪活动信息等犯罪资料的一种侦查方式，其主要目的在于了解犯罪集团的阶层组织、收集犯罪证据并提供最佳的破案时机或提醒执法机构有所防范。 由此可见，卧底侦查与诱惑侦查同属秘密侦查，但它们的区别在于：第一，目的不同。诱惑侦查的目的在于侦破特定的案件，而卧底侦查则主要是为了获取犯罪情报，获取犯罪证据并提供最佳破案时机。第二，适用范围不同。卧底侦查主要针对有组织犯罪，而诱惑侦查的适用范围则不仅仅限于此。第三，从持续时间来看，诱惑侦查所持续的时间往往要比卧底侦查短，因为如果对特定对象进行长时间的诱惑侦查则有犯意诱发之嫌；而卧底侦查则往往会持续较长的时间。
二、诱惑侦查的基本特征
诱惑侦查并没有固定的表现形式与实施方式，而是随着具体犯罪案件的不同情形而呈现出不同的形态。但无论诱惑侦查表现为何种形态，均呈现出一定的共同特征，即在诱惑侦查中，国家侦查人员或受雇人员通过人为地创造诱发犯罪的情境，为犯罪行为的发生提供了机会或程度不同的诱惑，使相对人实施侦查人员希望侦查的犯罪行为，在犯罪的实施过程中及时捕获该犯罪人并以此为根据对其提出指控。 这恰如美国学者所言，“这种激励型侦查实践的核心在于，需要刺激犯罪的实际发生。即通过人为地创设一种情境，从而为犯罪嫌疑人提供实施某种犯罪的机会。诱导犯罪实际发生的刺激因素必须恰到好处，以引诱犯罪活动恰巧在侦查机关赶到现场收集犯罪证据时正在进行。”
与传统的回应型（Reactive）侦查手段相比，诱惑侦查具有如下特征：
（一）诱惑侦查实施的主动性。诱惑侦查并不是对已发生的犯罪事实的被动反应，而是在犯罪尚未发生之前，为了刺激、促使他人暴露犯罪意图或实施犯罪而主动采取的各种策略或手段。
（二）诱惑侦查的不受犯罪线索限制性。在传统的侦查手段中，发现犯罪线索是开始侦查活动的前提。而诱惑侦查则不同，由于被侦查的犯罪案件是在侦查人员或受雇人员刺激、促使下实施的，在犯罪案件发生以前，侦查人员就可以预知犯罪案件将可能在何时何地发生。因而诱惑侦查的施并不受犯罪线索的限制。
（三）诱惑侦查实施的欺骗性。这种欺骗性，是针对被侦查者而言的。在诱惑侦查中，为了能够促使被侦查者实施侦查者所希望的犯罪，侦查者往往会采取一些欺骗性的手段来对被侦查者进行引诱、说服。而传统的侦查手段则并不具有欺骗性这一特征。
三、诱惑侦查的基本类型
（一）犯意诱发型诱惑侦查与机会提供型诱惑侦查。
这种分类方法是按照被诱惑者事前有无犯罪倾向（Predisposition）对诱惑侦查所进行的分类，也是目前最为流行的一种分类方法。
1、犯意诱发型的诱惑侦查，即诱惑者鼓动被诱惑者，诱发其产生犯罪意图并促使其实施犯罪；它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪倾向，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。例如，在某重大案件的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时，再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异，所以其合理性与合法性都不免打上一个问号。 在美国，类似的侦查方法曾经在实践中被广泛采用，而且法院也对此持宽容态度，但在后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套（Police entrapment）实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了
宪法修正案第
四条，构成非法搜查。 另外，其他许多国家对犯意诱发型的诱惑侦查也是持否定态度的。
2、机会提供型的诱惑侦查，即诱惑者本来已经产生了犯罪倾向，而诱惑者仅向其提供有利于实施犯罪的客观条件和机会。这种诱惑侦查的特征是，被诱惑者本来就已经存在犯罪倾向，甚至已经开始预备犯罪或开始实施犯罪，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于犯罪实施的特定条件和机会，它与犯意诱发的诱惑侦查的区别在于：它有明确的诱惑对象，该对象具有重大的犯罪嫌疑，而侦查机关在犯罪中所起到的作用是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人或犯罪集团暴露，并不存在诱发无犯罪倾向者犯罪的可能。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。 与犯意诱发型的诱惑侦查相比较，机会提供型的诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱清白者犯罪的负面影响，所以世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对此持肯定态度。
（二）对象明确型的诱惑侦查与对象潜在型的诱惑侦查。前者是指对已经发现的犯罪嫌疑人实施的诱惑侦查，例如，对已发现的某一贩毒嫌疑人实施诱惑侦查即属此类；后者指在尚未发现具体的犯罪嫌疑人的情况下，为了诱使其从潜在状态中暴露出来，以便揭露和证实其犯罪而实施的诱惑侦查 ，例如，美国纽约市警察局在二十世纪70年代初期成立了一个街头犯罪侦缉队，专门打击那些多发性犯罪活动，如抢劫出租车司机的犯罪活动、袭击下夜班女工的性犯罪活动等，在侦破过程中，该侦缉队派人化装成出租车司机和下夜班的女护士作为诱饵，然后在歹徒袭击“诱饵”时将其抓获。 这种侦查就属于对象潜在型的诱惑侦查。
第二章 诱惑侦查的合法性问题的法理分析
一、诱惑侦查的合法性的争论
关于诱惑侦查的合法性问题，学术界存在较大的争议，其观点大约有以下几种：
（一）否定说。有学者认为诱惑侦查基本上应属于违法行为，原因在于：
1、从实体法方面分析，根据
刑法的三大基本原则之一的罪责自负原则的基本要求，任何人只对自己行为导致的危害社会的后果负责，并承担因此而依法应承担的刑事责任；不对他人的犯罪行为负责，也不能要求他人替自己承担罪责，即
刑法只能要求行为人对自己能够控制的行为所导致的后果负责。基于此，
刑法对胁从犯规定了较一般犯罪为轻的刑罚。这是因为，胁从犯罪，从犯意的产生到行为的实施，行为人均处于被胁迫、挟持的地位，危害后果的产生不完全是行为人行为的结果，而是搀杂了胁迫者的推动因素。 诱惑侦查的主动权掌握在公安机关手中，其使用的程度、方式可以决定案件发展的方向和程度，也可以决定行为人犯罪情节的轻重，这就使得这种特殊的侦查手段违反了这样一个法理：侦查机关只应对已经发生的犯罪进行侦查，而不能制造犯罪、诱人犯罪，因为侦查机关的任务应是制止犯罪，而不是坐视犯罪发生后再惩罚犯罪人。即使是仅仅为已有犯罪倾向的人提供犯罪的机会或便利条件的机会提供型的诱惑侦查也并非当然地具备合法性，因为为犯罪提供了机会，使得在萌芽状态的犯罪不能得以及时制止，这无疑是与侦查机关的制止犯罪的任务相悖的。
2、从程序法角度进行分析，诱惑侦查违反了
刑事诉讼法规定的追究犯罪的程序和步骤。根据我国刑事诉讼法第八十六条的规定，侦查发动即立案的条件是“有犯罪事实需要追究刑事责任。”所谓“有犯罪事实”，是立案的事实条件，是指有一定证据证明并有理由相信有犯罪事实，也就是犯罪事件已经发生即有犯罪的客体和客观要件； 而“需要追究刑事责任”，是立案的法律条件，指根据上述事实条件，依照刑事法律的有关规定应当追究作案人的刑事责任。 也就是说，有犯罪事实也不一定会导致立案的必然发生，可能因为某些法定原因而导致免予追究作案人的刑事责任，比如我国刑事诉讼法第十五条就规定了被告死亡、犯罪过追诉时效等六种情况可免予追究作案人的刑事责任。在符合上述事实条件和法律条件的情况下，立案才真正开始，一般情况下，立案的第一步是接受案件线索，即由有关人员的控告、检举、犯罪人的自首或者其他的渠道获得案件线索；第二步是决定受理案件；第三步是对立案材料进行审查或初步调查；第四步者是经审查后作出是否立案的决定。因此，从本质上讲，侦查程序的启动具有被动性，即犯罪发生在前，侦查启动在后，这种被动性亦可称为保守性，而司法权（包括侦查权）的保守性，是人类社会法制文明的成果之一，反映了警察国家与法治国家的一大区别。 正如有学者指出，“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律中专横权力之恶降到最低程度……而法律所要避免的恶只能是法律本身所造成的恶，可见在止恶的方式上，法治采用的是守株待兔，而非主动出击的战略。” 但诱惑侦查的实施却往往是先有诱惑，后有犯罪，再有侦查；有的甚至是被诱惑犯罪的实施与侦查同时进行，这一点无疑违背了侦查发动的基本条件，凭空启动了侦查程序。另外根据
刑事诉讼法第
四十三条的规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。而在实践中，诱惑侦查这一手段无疑是以引诱、欺骗的手段来收集证据，这也是与
刑事诉讼法的规定相悖的。
3、司法运作的道德性。从司法运作的道德性角度来看，诱惑侦查的欺骗性玷污了司法的纯洁性，而由此造成的不利后果往往难以弥补而且还可能会波及社会的各个层面。正如美国一学者所言：我们国家的正直品行最近几年正在走下坡路，我们真的不需要联邦调查局使用ABSCAM去油污我们的社会刹车装置。 也就是说，政府以及司法一旦不诚实，整个社会就将难以维持一种基本的秩序。社会是需要“刹车装置”的，对诸多的越轨行为，需要不同的刹车装置——如道德约束、社会调解、司法救济等让社会这列火车重新纳入正轨，其中，司法救济是最终的解决手段，所起的作用在一个法治国家是举足轻重的。若公众因为司法不诚实的原因而对之丧失信心，那么，这个社会的整个刹车装置将要面临崩溃的危机，所以，司法应该具有诚实的品格，这样才能激发公民对法律的忠诚及对法律的遵守；如果公民觉得司法运作充满了欺诈与骗局，他们就可能对本国的司法丧失信心，漠视法律的心态与相应行为就会当然出现并蔓延，由此造成的损失在短期内将难以弥补。所以，一国的司法体系应该是令人尊重并讲究信用的（respected and believed）。 并且，公众对这样司法信念的保留就一国法治而言至关重要。正如美国第三巡回法院的Aldisert法官所说，这种侦查手段是在“人民对他们政府信任感中所插的一把剑。这种信任体系在其终结之前，只能抵抗住这么多的伤害。” 公众对公平与正直的司法运作的信心，是法治赖以存在的基础，而且往往在胜败悠关（at stake）之际具有超越性价值（transcending value）。
