程序再铸的第二步,是为了防止由交涉所引起的交易性法制或“制度性屈服(institutional surrender)”而强化目的合理性。所谓目的合理性是指在目的设定之后,为了实现既定方针而选择手段和方法、考虑不可操作的外部条件、预测并控制行为的附随结果的合理性。显然它与功能有着非常密切的联系。而功能繁细实际上是一种从已经解决的问题中发现问题的技巧。因此,目的合理性的强化有利于制度改革。一般认为程序的目的是保护权利或者作出有约束力的正确决定。[120]程序怎样才能达到其目的的问题,实际上可以归结为程序进行中相互作用的效果和程序要件安排的妥当性。换言之,强化目的合理性,主要建立和健全程序内部的角色分工体系和规范。
程序再铸的第三步是加强程序的进一步分化和在此基础上的自我完结性,保证严格遵守程序要件。通过上述两个阶段的作业,功能活动已经有了一定的积累,加上职业法律家的培养工作相辅助,因此这时程序的严格化是水到渠成的。而有关条件一旦形成,则国家目的上的修正和权力行使上的限制就会变为现实,而社会内部自由选择的幅度也可以大大扩展。
个人如果不把利益转变成权利,那么这种利益是不安定的。国家如果不把服从转变成义务,那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。在两极化了的社会状态中,程序是一个流动的中间领域,是对抗的缓冲层。社会关系在程序中可以被简化。历史事实在程序中有机会得到重新评估。经过程序的选择更可靠一些。按程序办事可以避免无端的职责。面对正在越来越多元化了的现实,我们有必要重新认识程序。在强调市场经济效益的今天,我们必须深入思索与此相适应的制度配置以及作为制度基础的程序要件,而经济政策的选择和决定也应该以有关的程序、制度的比较分析为根据。
1992年5月20日
初稿完成于斯坦福法学院图书馆
1993年1月修改稿简编发表于《中国社会科学》总第79期,详编发表于《比较法研究》总第25期
【注释】 所谓“成狱辞,史以狱成告于正,正听之。正以狱成告于大司寇,大司寇听之棘木之下。大司寇以狱成告于王,王命三公听之。三公以狱之成告于王,王三又,然后制刑。”听讼之法“必三刺。有旨无简,不听。附从轻,赦从重。凡制五刑,必即天论。邮罚丽于事。凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之,致其忠爱以尽之。疑狱,泛与众共之。众疑,赦之。必察小大之比以成之”。转引自吕思勉《中国制度史》,上海教育出版社,1985年,812-813页。
详见那思陆《清代州县衙门审判制度》,文史哲出版社,1982年,滋贺秀三《清代中国的法与裁判》,创文社,1984年。
《周礼·秋官·大司寇》郑注。
据滋贺秀三前引书9页的考证。
Max Weber,The Religion of China:Confucianism and Taoism,The Free Press,1964,Chap.4 & 6; J.Escarra,Le Droit Chinois,Peking,1936,p.62,日译本(有斐阁,1943年)67页。
Tsao Wen-yen(ed.) The Law in China as Seen by Roscoe Pound,China Culture Publishing Foundation(Taipei),1953,pp.13-14.
《荀子·议兵》。
滋贺秀三前引书78-79页。
据吕思勉前引书821页。
见《唐律疏》,光绪庚寅年北京刻本,19卷12页“窃盗”以下。
滋贺秀三前引书75页。
见孙承泽《春明梦余录》,龙门书局,1965年,44卷696页。
《宋史·
刑法志》。
李用孚《中国法制史》,联经出版事业公司,1988年,148页。
参阅滋贺秀三“清朝的法制”,扳野正高等编《近代中国研究入门》,东京大学出版会,1974年,285、292、298页。
沈如淳《例案续增全集》自序。
详见滋贺秀三前引书145页以下。
详见滋贺秀三前引书22页以下。关于民事案件的复审、直诉,参见杨雪峰《明代的审判制度》,黎明文化事业公司,1988年,276-278页。
据《法制日报》1990年4月11日刊登的法院工作报告。
谢怀拭,“新中国的合同制度和合同法”,《法学研究》1988年第4期64页,P.M.Torbert,“Contract Law in the People’s Republic of China”,in M.Moser(ed.),Foreign Trade,Investment,and the Law in the People’s Republic of China,Oxford University Press,1987,p.325. 《中国法制报》1985年4月15日。
cf.Ji.Weidong,“The Transmutation and Inner Contraction of Legal Culture in China”,in Peter Sack et al.,(ed.)Rechtstheorie;Zeitschrift fur Logik,Methodenlehre Kybernetik und Soziologie des Rechts(Beiheft 12),Duncker & Humblot,1989.
N.Luhmann,op.cit.,Supra note 15,S.28,日译本19页。
L.M.Friedman,op.cit.,Supra note 56,p.64.
Id.,p.141.