事实上,在现实生活中法律规避行为经常发生,是一个普遍的法律现象。值得注意的是,法院审理这类案件时,认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少,只要当事人不规避法院地法,法院就不对规避外国法的行为进行裁判,并且,对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为,形成这种状况的原因有:(1)当事人规避外国法,对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性,相反,却有可能扩大法院地法的适用,这与立法者意愿一致的;(2)对规避外国法行为的认定极为困难,不仅直接增加法院工作量,而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意,此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题,法院难以也不愿承担如此重任。(3)一些国家的立法对法律规避根本不加限制,例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性,其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。
三、立法与实践
我国目前尚无有关法律规避的立法规定,但最高人民法院1988年《关于贯彻<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出,当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效,规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白,完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张:
第一种是规避外国法无效说,该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定,则不论其是实体法还是冲突法,也不论是内国法还是外国法,只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避,并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难,首先,它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查,以确定其是否存在规避外国法的行为。然而,法官难以完成如此繁重的审查重任,除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨,这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性,而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制,以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰,使得这种审查的公正性和准确性令人置疑;其次,法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益,对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说,他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果,那么是不公平的,而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感,不利于国际民商事交往的正常发展。
第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定,如禁止近亲结婚、性病患者结婚等,则这种行为无效;若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定,如种族歧视,则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张,并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊,但于现实中难于付诸实施。首先,不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则,还是依据现代国际法的国家主权原则,一国无权以本国法去评判外国法。其次,一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判,以辨别其正当、合理与否,这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则,而且由于各国国情不同,会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定,也可能一些国家有明文规定,而另一些国家完全没有作规定。