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宪政的新范式

  显而易见,这样的制度安排是包含着矛盾、张力甚至自我否定契机的。按照法治的精神,任何个人和团体都必须遵循国家的实在法规范,但抵抗权思想却承认公民个人在确信法律或者政府的命令、政策有违社会共有的正义价值时可以有权拒绝服从并要求变更有关的规则。在个人行为的层面,这意味着少数者或者弱势群体对多数者或者强势群体的正式决定的挑战。从民主政治的角度来看,抵抗权也可能造成在投票结果安定化和内在化方面的两难困境。当这种少数者或弱势群体的异议表达产生巨大的影响并形成相当规模的群众抵抗运动时,对社会秩序和现行体制当然是会构成威胁的。
  那么,究竟应该怎样看待和处理上述问题?在这方面,罗尔斯(JohnRawls)的正义理论非常富有启示性。他认为,多数者决定的规则仅仅体现了一种“不完全的程序正义”,是有局限性的。换言之,公民投票作为民主程序是有缺陷的,立法无论获得多高的支持率也只是正义的近似值。因此,在这个意义上对公民的守法要求也就不能太绝对化。基于这种认识,可以得出如下推论:由于多数派尽管拥有制定规则的宪政权利但却并不一定代表真理和正义,由于遵法义务不得不具有某种程度的相对性,所以作为选民的个人所提出来的异议应该得到充分的尊重,所以关于法律的共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已。在这里,罗尔斯的观点的精妙之处是:一方面可以有效反驳那种以法律实证主义的不足之处为根据来否定程序正义观的浅薄意见,另一方面可以在动态的“反思性均衡”中兼顾实证法的规范性和抵抗权的正当性。在他看来,宪法学关于抵抗权的讨论只涉及政治原理,即自由而平等的个人之间进行社会协调的基础性条件。
  值得注意的是,罗尔斯关于反思性均衡的设想与卢曼的反思机制的设想有异曲同工之妙,都倾向于把循环性而不是“金字塔”式的等级性作为合乎社会正义的法治秩序的构成原理,从而为宪法学确立新的基本范式提供了丰腴的思想根源,也为中国在“太极图”式的法文化背景下改造国家权力结构、确立宪政体制提供了极其重要的启示。更令人振奋而又耐人寻味的是,德意志联邦共和国在一九六八年六月二十四日通过的第十七次宪法修正案,增加了第二十条第(四)项规定,即所有德国人对企图破坏和废除宪法秩序的任何人都享有抵抗的权利,除非其他合法的救济手段尚未穷尽。本来抵抗权被理解为一种基本人权,但是在德国基本法中却被定位为宪法保障的手段之一,规定在统治机构的基本原则之中,并且抵抗的对象也不限定为公共权力,而是针对违反宪法的“任何人”。这等于为卢曼、罗尔斯们在理论上的抽象建构提供了实在法规范上的具体注脚,也有助于消除国人的疑虑。


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