在规范与事实之间的反思
需要指出,把“金字塔”与“太极图’’所隐喻的关于法治秩序的不同范式揭示出来之后,也许会给中国法学界造成更大的困惑、更多的烦恼。既然两者之间在构成原理上存在着这么大的悬殊,如果不彻底改造其中的一方甚或双方,要推行宪政岂非缘木求鱼?!针对这样的疑虑,我们不妨以根本规范的根据为线索,重新认识现代法治秩序的本质以及中国社会结构转换的可能性,寻找宪政体制与文化传统的适当结合点.
在宣扬
宪法尊严的时候应该充分留意到,宪政的灵魂其实并非依附在单纯的强制力上,而是寄宿在正当化机制之中。因此,不能五条件地强调
宪法的最高效力和强制作用。根本规范之所以成其为根本规范,必须具有一定的正当性根据,自然法以及能够表现为个人诉求的自然权(人权)就是这种根据。然而,从自然法到自然权,中间发生了思维方式上的微妙变化。在自然法时代,存在着一个默示的假设,这就是对造物主或者上帝第一推动力的承认,能从外部观察世界的只有诸神。但到了自然权(或者笛卡儿之后的自然法)时代,个人作为自律的主体而重新定位,一方面仍然属于此世秩序,另一方面却俨然是诸神共同体的成员,也能够把此世秩序作为观察的对象——虽然未必人人都一身二任,但具备认知能力而从事外部观察者实际上也就享有替天行道的特权。
因此,在法学世界观取代神学世界观之后,特别是被隐蔽的特权地位也动摇之后,当为(sollen)与实存(sein)、规范问题与事实问题的严格区分以及社会功能的分化就具有更关键性的意义。凯尔森正是以这样的二项对立图式为前提,把复杂的现象以及无序化的各种契机排除在规范世界之外,把观察和理解的作业排斥在规范和价值判断之外,确立了法律体系的封闭型等级结构的。但是,这样的区分却并没有充分解释作为一种事实而存在的法律现象本身的认知性以及适当性等方面的问题,不能适当处理规范与事实之间的相互关系。
卢曼(Niklas Luhmann)在凯尔森的思路上继续前进,似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的“曲径通幽”的门扇,即法律体系的自我指涉、自我塑造式的反思机制。在他看来,法固然呈现出封闭型等级结构,但却有启阖自如的灵巧之处,即具有以封闭结构为前提的开放性——用他自己的话来说,“在规范层次是封闭的,在认知层面是开放的”。也就是通过理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响,并把这些认识都被转化成系统内部的因素并对变化了的规范关系进行相应的调整和改变。根据我的理解,在事实问题与规范问题之间的反思化过程不断反复,当为/实存的二项对立就会化解到无限循环的回路之中,并表现为法律规范的根据就是把法律作为规范的根据这样的循环论证过程,其结果,封闭型等级结构被转化成似乎没有顶点和层次的、“反者道之动”那样的流体。因此,卢曼的法社会学理论其实可以被看做“金字塔”与“太极图”的媒介或中转站,能够提供在这两种完全不同的秩序构成原理之间互相沟通的线索和桥梁。