在互动中生成规范、在互动中达成整体上的均衡,这也意味着带有浓厚政治色彩的动态关系。不仅仅是纵向的官僚支配,还有横向的秩序建构。不仅仅是令行禁止,还有争取理解、合意以及共识的努力。中国式司法中存在着不同于科层制原理的横向沟通以及循环性反馈过程,甚至存在着政治性讨价还价的机会,这是我对韦伯的中国法律观的一个修正。
《21世纪》:你对昂格尔的中国法律观进行了什么样的修正呢?
季卫东:主要是强调在官僚法与习俗法之间的反复互动和由此形成的连续性以及在分歧、统合的交替过程中渐次生成秩序的机制。
我们在考虑中国传统的国家法体系时,往往会有一个法家式法治主义的原型在那里。这就是强调严刑峻罚的法律观。即存在一种刚性规范,必须以强制的方式来贯彻执行。但是,如果法律过分刚性,很容易引起反弹和抵抗,就会不断遭遇正当性的质疑,需要加强说服工作。特别是在社会非常注重人情、人际关系的条件下,再刚性的法律在它的适用过程中也不得不发生一些变化。正因为刚性规范通过民愤以及说服与舆论或者公论发生联系,所以必然会出现针对社会反应而调整自我的临机应变,在反复的互动过程中逐步形成柔性规范。
在这里需要强调的是,国家法本身就具有刚性规范和柔性规范的两重结构,不能像昂格尔那样以官僚法一言以蔽之。另外还不得不指出,礼基本上应该算作国家法律体系中的柔性规范,而不是真正的民间的自生秩序。昂格尔所说的相互作用的法,虽然在礼制中也有所反映,但主要存在于乡规民约之中。
在具体的司法过程中,通过当事人之间的交涉以及法官的调解,刚性规范与柔性规范不断组合调整,形成一系列不同的选项,其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决结果。在不断分解、重组以及反复寻找均衡点的过程中,对立性逻辑逐渐为连续性逻辑所取代,法律规范与社会中内在的关系规范之间的界限也越来越模糊。于是乎,我们可以看到刑、礼以及乡规民约,或者说刚性规范、柔性规范以及关系规范这样的三元结构,而不是昂格尔所描绘的两项对立的图景。这就是我对昂格尔式中国法律观的修正。
中国式法律秩序原理
《21世纪》:把两种修正后的景观重叠起来,可以发现中国式法律秩序具有什么样的结构性特征呢?它的基本原理以及缺陷是什么?
季卫东:分歧、统合、循环性、三元互动、渐进生成、反复寻找均衡点,等等,在这样的动态安排中出现的法律秩序属于一种复杂系统。我就是从这样的复杂系统的角度来理解中国式法律秩序的结构性特征的,认为即使现代中国的制度也依然没有摆脱这样的制度设计的影响。
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