韦伯、昂格尔中国法律观之修正
《21世纪》:浑然一体与对立二元,这是两种完全不同的图景。如果这两种理解都错了,那么传统中国法的原理究竟应该怎样把握呢?
季卫东:首先应该对韦伯和昂格尔的分析框架分别进行修正,然后再把修正后的图景重叠起来,这样才能获得关于中国法律秩序的完整而准确的认识。
韦伯看到的那个“魅术之园”,其实就是太极图那样的制度模型吧。但是,我认为其中最本质的因素不是迷信和不合理的形式性,而是围绕实质公正的交涉理性。
在情、理、法这样的多元结构中,我们看不到一种类似自然法那样的绝对命令或者终极价值,也不存在天赋人权、自然权那样超越于实在法之上的根本规范。在中国,在法律之前、在法律之上存在的根本规范是什么?回答是:道。道法自然,道生法,道者反之动。与自然相协调,模仿自然,从与自然的反馈中学习自然。这就是道,这就是法律的起源。在根本规范中存在着相反相成的动态,法也与此相应不断地周流变转。
像中国这样以礼乐教化为文明特征的社会,法律为了正当化,不得不参照法律之外的价值,比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。这样的说服和教育本身就会促进围绕法律、道德以及情理之间关系的议论和沟通。“引经而议”的实质是把道德性话语导入法律性话语之中,激活了当事人参与司法决定的积极性,使审判案件的过程中意见沟通和讨价还价的作用明显增大。
这样一来,法律的实施过程就逐步与舆论联系起来了。正因为存在这样的特点,正因为法律更需要进行正当化处理,所以中国法特别强调对犯罪受害人的救济。
自古至今,严刑峻罚以及“严打”运动的理由都是对受害人的救济,因此法律不仅仅是义务本位的法,同时也是一种受害人本位的法,因而是国家责任本位的法。受害人本位的思想一方面表现为民愤并激发民愤,以倾向性舆论的方式支持着法律的实施,另一方面又可以成为人民动员法律制度以实现自己的权利诉求的驱动装置。
所以在国家的法律与基层社会之间,民愤发挥着重要的作用。民愤是法律制裁的正当性根据,同时也是当事人操作制裁装置的杠杆。当然,国家在利用民愤的同时也控制民愤,这就需要加强说服和教育。总之,以说服和民愤为两个支柱,在国家法与民间社会之间形成了一片具有公共性的舆论空间,其中特别强调的是把伦理意义嵌入工具理性之中。
在这里始终存在着自下而上的舆论压力以及平面的互动关系。因为中国的传统规范体系有一定的多元性和对社会的开放性,特别是由于民间的情理习俗与作为国家意识形态的儒家哲学之间互相贯通,当事人之间的交涉以及与官方讨价还价的余地也很大,所以在中国司法系统中,其实没有呈现出科层制原理彻底化的状态,在官僚支配与民间和解之间存在着反复不断的相互作用和调整,这种均衡化机制不是以迷信为基础,而是以理性为基础。
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