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走近贺卫方——贺卫方教授采访实录

  贺:我认为……这个问题不大好说,因为这个不是我的观点。这个问题现在也不提了,宪法在修宪的时候也规定了一些比如"政治文明"之类的问题,但是没有以德治国。所以我们可以不去把这个话题挑起来,演讲的时候随手谈一谈。其实是很荒唐的一件事情。当然,有的还在写文章论证,说依法治国是一个以德治国的前提,其实是很荒唐的…… 
  记:这一类的文章报纸上经常有。 
  贺:没有太大的必要。 
  记:谈到"具体法治"这个问题,我认为您是最早提出雏形并且把它运用到实践中的人,您是如何提出这个理论创见的呢?是如何想到有具体法治的? 
  贺:无论是学术界也好、司法实践也好,大家一直有一个心态,觉得我们国家政治体制出了一种问题,政治体制改革滞后。有人说一党执政不解决,什么问题都不要谈,总是把现实当中出现的任何问题,都归结于根本性的大问题上,以为这个问题不解决,其它问题是没有意义的、是徒劳的。我认为这种观点可能是有害的,它一方面使得问题变得太过简单化了,它把中国今天建设一个法制社会所面临的问题大大简单化了。另外一方面也会使得大大的弱化了我们在现实生活中能够做事情的可能。其实是一种牵一发而动全身,每一个整体都是由局部所构成的,大的问题并不存在统一的大问题。并不是大问题就很形象的摆在那里了,而其它的是小问题,大的问题不解决,小的问题就无意义,不是这样的。所谓的大问题是与小问题紧密的关联在一起的,在解决小问题的过程中,也会影响大问题的整个运行状态。比如政治制度的改革,现在有些地方,检方所拥有的证据必须提前要让对方能够知道,我们都知道这是对国家权利的一种控制,对检方所代表的政府权利的一种控制。追求辩控双方的平衡实际上是对国家权利很重要的一种司法意义上的制约,司法的制约使国家权利受到了限制。整个宪政制度就可能具有一种基础,司法的公正制度使我们可能得到更多的认可,法院公信力在不断的提高,人们会信赖法院,人们会更愿意有了纠纷找法院来解决,而不找其它机构来解决。最终,终极性的权力就会发生变化。为什么美国法院会成为三权中间的一权,而且是力量很大的权利?总统选举中发生的一些纠纷,最后是通过法院来加以解决?这实际上意味着法院在社会中巨大的权力。这种权力,它来源于每一个具体的、每一个这种看起来鸡零狗碎的制度设计。没有这些东西的话,就没有一种更加公正的司法和更加有权威的司法。我们2000年的历史中间,中国四大阶层,知识分子,他们从来没有缺乏过宏大的追求。比如说,张载的那句话,"为天地立新,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平",这种大话一直都不缺乏,从来历代知识分子都喊这些口号,天天想。但是,所谓"行为上为之道,行为下为之弃",人们很少关注这个具体的制度问题,具体的制度建设。在一千多年衙门审理案件中间有多么严重的不公平,他们没有办法很好的解决这个纠纷。但是我们有多少人努力去改变这种制度?去创造一种新制度?没有。我们就是这样糊里糊涂的大话连篇,然后具体的事情我们并不认真的去做,带来这样一种口号治国。文章写的很华丽、很漂亮,以为社会就很华丽、很漂亮,其实差距甚远。所以今天我们比较庆幸的是我们有了这样一个法律职业,法学家、律师、法官、检察官,这样一个法律职业出现,使得我们能够从引进西方一些知识,能够传到这个社会中间,我们知道这个社会不能仅仅依赖大口号这个制度,什么立党为公、执党为民啊,口号多的很。但是实际上我们只是需要点点滴滴,技术性的改良,使得社会上的公正性越来越得到强化,渐渐的一种改变。这种东西我自己在《具体法治》的序言里边,我引入孙中山的话。孙中山有一本书叫《民权初步》,《民权初步》实际上讲什么?讲开会,怎么开会,他基本上是翻译了美国一本小册《罗伯特议事规则》。罗伯特是个军人,但是他对打仗不感兴趣,对怎么开会特别有兴趣,他一直在研究英国议会史。英国议会史上他是怎么开会;议长怎么样主持会议;然后是怎么不发生只有少数人有机会讲话,多数人没有机会讲话;怎么去表决,表决怎么去形成一个议会法案;一督是怎么回事,二督是怎么回事,一点点的大小。像民权初步,建立一个民权的政府,在孙中山看来应该学会开会,我们要懂得这种开会的规则。在今天这样一个时代里,我们会很多,文山会海了。但是我们开过多少有价值的会?我们有多少会议是这样的?比方说,有些会议不限制发言者的时间、讲话时间。最后,好家伙四十人在那一块开会,本来是大家都有机会讲话的,但是两位领导人讲完了,会议就该结束了,没有机会去发表自己的见解。有许多会议实际上是要讲话的,像人民代表大会,开会是代表们来审议的,每个代表都有机会来发表意见,发表不同的看法。但是我们不是,我们特喜欢争取能够在大会只是一个表决,开会之前把有关的东西就定下来了,开会只不过是个仪式、一个程式,这样的会议有什么价值呢?除了把纳税人的钱又花了一大笔之外,没有任何意义。所以我发现这种中国的事情啊,可能历来问题都在于我们,不可能去做具体的事情。孙中山发现了这一点,他说建设一个民权的政府在他看来是最大的障碍,最后汪精卫来整理孙中山的思想。孙中山去世以后,孙中山的三大学说被提出来了,但是汪精卫忽略了,其实孙中山一个非常重要的思想是"民权初步",是如何开会。我想唤起人民对这样一种在法制社会建设过程中间具体制度的一种关注,而不是说一门心思只想着怎么去治根本性的问题,动不动就根本上来讲基本的问题,而忽略了一些细小的、具体的环节。
  记:我曾经在早晨六点左右在睡梦中被北京第一中院的一个同学吵醒,一次是他告诉我他被任命为审判员了,他特别兴奋,可以想象他对法官这个职业的崇尚;另外一次是一个月之前,他说他要递交辞职报告了,仍然特别兴奋。两次都是他在早晨上班的路上给我打的电话。北京人行走在上班路上的时候,我们云南这边天还没有亮,那几天我的心情很沉重、很矛盾。最近昆明中院又有7名法官在同一个时间里提出辞职,其中有我认识的几个副庭长,我和他们有过工作上的一些交往,办理过他们一审的案件,我觉得他们很优秀,据说他们都可能去当律师。您如何看待法官辞职当律师这个现象? 
  贺:这是没办法,大家择业的缘故。有许多人现在一门心思要去参加司法考试,通过司法考试的目的就是为了自己能够赎一个自由身,能够有机会赚钱,而且不受各种各样的清规戒律的约束。现实的法官心理是不平衡的,他判决案件,一个案件判下来仅仅从案件受理费上就知道这个律师一下子的收入是多少,这都是明摆着的事。但是法官一年到头辛辛苦苦的收获,一年下来挣的钱,还没有一个律师一个案子赚的钱多。所以法官肯定不平衡了,这个时候,一个法官离开法院,我觉得非常正常的,不能苛求他,毕竟大家都要养家糊口。但是,作为政府、作为法院系统上层来说,这个问题真的是一个法院所面临的一个危机。需要检讨的是,为什么这么多优秀的法官都要走人?我想收入低是一个显而易见的问题。当然,我们知道也不是每个律师都收入高,中国相当多的律师还挣扎在贫困线上,他们在小的地方做律师,即使在北京的律师,也有相当多律师其实一年多的收入也就是两、三万块钱,并不是每个律师都有那么高的收入,但是高收入的律师的的确确真的是很多。辞去法官职务以后去做律师的人,大致上还是有一种自信的。这样的法官往往还是属于法院里有能力的,然后他又有人脉上的关系,长期做法官,如果做了十年法官,其实还是有许多资源可以利用的。比如说司法界的一些老朋友,还是会给他面子的;做法官时候与律师的交往,有一些好的律师大家都建立了很好的朋友关系,他就有一些很好的合作伙伴;甚至跟有些企业有一些关联,这就变得大家会觉得很可以有预期的收益的。总体来说法官的收入比较低下,是这个问题一个很重要的原因。但在西方国家,成功的律师和成功的法官之间的差距也比较大,大概是五倍左右。一个最成功的法官收入大概是最成功律师的五分之一,法官的生活基本上能够得到保障,比如说年薪十几万美元,十四五万美元、十六七万美元,这样的一个收入,但最好的律师还是比较高一些。但是法官这种职业能够给人带来一种人生价值实现的这样一种感觉,一种荣耀。比方说法官职业它是有权利的,它能够对你的案件做出一个终极性的判决,这事对法官来说,这是一个人能够觉得自己很重要的时候。这个感觉是非常重要的,也是一个致命的感觉。法官他能够显示出一种自己学术的追求,他跟行政官员不一样。每一个法官在判决的时候,要进行实质性、学术性的论证。司法判决,尤其是写得好的司法判决之所以使你能千古流传,成为教科书里面经常引用的范文,是因为这个判决书最大程度地显示了一个原则,学术方面的一种思考,是一个有思想的人、善于思考的人的独特的东西的体现。美国的一个大法官说,上诉法院和最高法院的法官职业中有许多东西是令人难以忍受的,但是最好的一种补偿,就是你可以发表不同的看法。合议庭五个人有三个人觉得自己应该这么判,行,按照你们这样判,但是我们这两个人自己发表一个判决书,这个判决书没有法律效力,但是必须发布出来,说你的这个是错的。霍姆斯大法官,一辈子被称为伟大的异议者,他就是你说对我就说错,他就是一定要指出来你的主流判决中的错误,所以他经常发表判决。联邦最高法院九个大法官,五个人做的判决就是有效判决。他往往是不管这个案件是怎么判的,只要是大多数人那么判,他一定是另外一种判决。他写一个自己的判决书。那个判决书过了十年以后,你会发现,霍姆斯大法官是正确的,他有一种历史的预见。他预见十年以后这个规则会改变,应该照着霍姆斯大法官所指出的道路前进。所以现在有人专门编了一本书《霍姆斯法官异议集》,大家看这种法官真是了不起。这种职业,它可以做这样的事情,你说这种职业该多有魅力?你说这么做,我偏不这么做。另外的一个大法官说,这是法官职业唯一让人觉得是可以忍受很多常人不能忍受的东西的原理所在。我觉得这个职业最有魅力唯一的一点,是让你知道他的学术色彩。托林威尔170年前到美国去考察,他发现在这个国家里边,当总统的人经常不是第一流的人才,而是三流的人才去竞争总统。一流的人才往往会集中在法官身上,他们是法官。这个国家的法官是最优秀的人,他们法官收入照样也不如最好的律师。但是这种工作,这种学术的一种色彩,或者说是本身的一种理论思想在执业过程中能够显现出来,极大的补偿了他收入的下降。然后法官还有一种特色,就是法官职业有严格的保障,他不需要去竞争。法官分案,在西方国家都是抽签式的,摇奖一样的摇出案子,给你二号你就审理二号,给他三号他就审理三号,是这样的,他不需要到街上奔走。律师需要承担很大的商业意义上的风险,使得律师职业充满了竞争,连个安全感都得不到保障。而法官是天底下最安全的职业,他只要没有不正当的行为,就不受弹劾,他是终身任职,没有这种竞争的压力。法官有一种尊容感、尊严感,在社会上人们说起法官来,特别在西方国家,还有在日本这样的国家,说起法官大家都是那种敬佩的神色。我在美国发现教授见到法官非常尊重,简直可以说成是毕恭毕敬,对法官都是要"honour",很尊称的称呼,在美国对总统都是"Mister President",不需要那种很大的敬语。但是唯一的一个职业保留了敬语,那就是法官,"your honour","尊贵的法官殿下"、"法官阁下",这样的一种称呼,在法庭上都是这样的称呼。所以法官尽管收入偏低一点--而现在看起来也不算太低,但是比律师要低。但是这足以补偿他经济上的损失了。我们今天这种制度,要想让哪个地方最优秀的律师去做法官,我看不大可能。现在有少数律师已经到法院去做法官,但是做副院长,有些个别地方。哪有说是去法院做一个普通法官律师就愿意进去的?所以我们要从上述这些事情的角度检讨一下,法院怎么去吸引律师、学者去当法官?使法院怎么去减少最优秀的法官下海去当律师?我觉得就是这几点,提高待遇,保障他的独立性;他不独立没办法。他独立了,他有权利,这个很重要。然后提高司法决策之间的学术色彩,他的职业保障了,不能够随便的被撤职、被处罚,无非从这几个角度去强化。 


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