“怎么德国法就一定特别好?”这是一句多么雄壮的质问。但我相信费宗祎教授的意思仅仅是,需要比较鉴别,而不是徐教授的那种曲解后的意思。我们同样也可以问,“怎么德国法就一定不特别好?”德国不一定特别好,但是也不一定就不是特别好。万一客观地比下来真的是特别好,你又没有能力找到更好的,用德国法模式就等于让自己的民法典成为最好。我们需要的是依照客观标准最好的民法典,而不是有中国特色的但是不那么好的民法典。 所以这是一个纯粹的学术问题,和民族主义无关。如果说有关的话,那么主张借鉴德国法的人,又何尝不是为了让中国有一部最好的民法典呢?
徐国栋教授最后欢欣鼓舞地揭露了有关教授坚持德国法体系的实质:私人利益——哦,原来他们是为了自己的饭碗才固执己见的。中国人最喜欢诛心之论——证明了别人的邪恶动机,一切也就不必讨论了。又是高明的一招啊。原来要在学术争论中胜出,除了学术贡献外,还有这么多见血封喉的奇招呢。
我想说的是,第一,动机是(至少基本上是)不可探知的。指责别人“居心叵测”是最无聊(然而似乎相当有效)的一种辩论术。我也可以怀疑徐教授是不是因为觊觎民法权威的封号而标新立异,大出风头。但是我从来不认为这和徐教授的观点是否正确有什么关系。因此我从来没有想到用徐教授的动机做什么文章。
第二,制定法律是不是需要考虑已经存在的传统和法律专业人士的思维习惯?假定论战双方对于实体性的制度没有任何争议,但是一方主张沿用旧的概念体系,一方主张换成新的。要知道,制定法律不是追求新鲜感。概念和体系的变化,意味着法律界乃至整个社会付出巨大的成本!最起码的,教科书需要全部重新编写,教师需要重新备课,律师、法官需要重新学习,普通民众也可能需要为了对新的法律做基本的了解而付出更多的时间精力。即便是有若干实质性的制度创新,也要尽可能在旧的概念和体系的范围内作出革新。假如实质内容完全一样或者基本相同,这些代价的付出到底为了什么?有什么意义?有什么效益?难道只是为了满足几个充满了创新欲的学者和充满了创造历史的万丈豪情的立法官员的成就感吗?
“祖宗成法”固然不见得必须遵循,但是祖宗成法更不是必须摈弃!如果要改变人们已经习惯了的“祖宗成法”,必须有充分的理由,否则,就应当坚持!
最后,不能免俗但是出于真心的是,我的上述评论并不表示我全盘否定徐教授。徐教授的多数工作是非常有贡献和值得尊重的。但是他在民法典体系问题上的诸多言论,实在和他的其他工作太不相称。
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