犯罪侦查中计算机的搜查扣押与电子证据的获取(五）
刘方权
【关键词】搜查；扣押；计算机；电子证据
【全文】
第五章 证据
一、概要
虽然本书主要关注的是在犯罪侦查中获取计算机记录，我们的最终目的还是在于如何获取在法庭上具有可采性的证据。为如何获取机记录证据提供完整的指导在本书所要讨论的范围之内。本章讨论的是政府执法机关在寻求计算机记录证据在美国联钪ぞ莨嬖蛏系目刹尚怨讨芯３鱿值囊恍┪侍狻?
大部份的联邦法庭都对计算机记录证据的可采性问题进行过评价，大家关注的是计算机记录作为一种可能的传闻证据。法庭一般是以计算机记录符合联邦证据规则第803（6）规定的“业务例外”（business exception）的主张来认可其在诉讼中的可采性。
联邦证据规则第803（6）关于日常行为、活动的记录：任何由知情者当场或随后制作，或源自知情者的记载行为、事件、条件、意见或判断的备忘录、报告、记录、数据汇编或其他形式的文件，如果这些备忘录、报告、记录、数据汇编等的制作属于该知情者的日常业务活动的内容，并在日常业务活动的过程中得以保存，都可以如被羁押者或其他适格证人，或符合联邦证据规则第902（11）、902（12），或成文法所许可的认证一样，均可由文件管理人或其他适格证人提供作证。除非这些材料的信息来源或准备这些材料的方法，环境表明这些材料缺乏真实性。本规定中所用的“业务活动”一词，包括商业、机构、协会、职业、工作以及其他各行各业，不管其是否以赢利为目的的行为。
参见United States v. Salgado, United States v. Cestnik, United States v. Goodchild, United States v. Moore, United States v. Briscoe, United States v. Catabran等案。在适用这一标准时，法庭表明计算机记录一般可以作为业务记录被采纳，如果这些记录符合为了确保其准确性的动机设计的常规程序。
但是，联邦法庭也有可能在其对计算机记录日益熟练和熟悉之后，抛弃这一“以偏概全”（one size fits to all）的处理方式。和纸质记录一们，计算机记录也并非是不可分的。由其可采性所引起的证据上的问题取决于提议者寻求法庭采信的计算机记录的种类。例如，包含有文件的计算机记录通常可以分为两类：计算机形成的记录（computer-generated record）和仅仅只是存储在计算机中的记录(computer-stored record)。参见People v. Holowko案。其间的区别取决于特定的个人或计算机创制了该记录的内容。计算机存储记录指的是那些包含有对一些人或人们的著述的电子形式的文件，如电子邮件信息、文字处理文件，和互联网上的聊天室信息等都属于这一类。和其他个人证言或包含有个人声明的文献性证据一样，计算机记录必须符合传闻证据规则。如果计算机记录被采纳用来证明其所主张的问题的真实性，记录的提供者必须展示表明记录中所包含的个人声明的可信性和真实性的具体情形，并且这一计算机记录必须进行认证。参见顾问委员会对联邦证据规则草案第801（1972）的评注。
