现代社会分工细密,是专业人士踊跃进言的时代。从推民房盖大楼到裁员工,都有专家论证。有时还通过大众传媒“作秀”,热闹得好似娱乐节目。文艺作品如小说电影戏剧的评介,当然亦不例外。风气所及,以为法院审查色情作品也应该向专家求助,就再自然不过。可惜这是误解:法律上认定一作品淫秽或侵权与否,跟专家评论该作品的思想艺术是两码事。前者要回答的,如上文所说,是利益冲突和价值观的问题,故一般取决于普通人的常识判断;在美国,便是由本地居民组成的陪审团决定。后者即文艺批评,可以非常专业化,做成象牙塔里的学问、理论家之间的对话,老百姓听不懂,法官也无从采纳。法院不审理作家、作品的艺术成败。因为文学艺术包括色情作品的生命力或历史地位,归根结蒂,如英国十八世纪文豪约翰生博士所言,乃是时间即世世代代读者选择的结果(详见拙著《木腿正义》,页15)。这一结果,没有哪个专家可以打包票预测。事实上,越是专家,往往意见越是偏颇,标新立异,脱离大众趣味(否则他的专业知识就有与人雷同而平庸之嫌);同一部作品,专家之间的分歧要比常人大得多。
这一点,对于色情作品或色情描写引发的名誉权纠纷也是适用的。根据最高人民法院审判委员会批准发布的典型案例,“所谓名誉,就公民来说,是指人们根据该公民的工作、生活、言论以及其他表现所形成的有关该公民品德、才干、声望、信用等方面的一定社会评价。所谓人格尊严,是指公民个人对于自己的社会地位和社会价值的自我认识和自我评价”(“倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案”,《最高人民法院公报》1/1993;详见《腐败会不会成为权利》)。按照这个定义,色情描写是否淫秽而侵犯名誉、诽谤人格,就不能由专家鉴定,而要看当事人周围普通百姓的“社会评价”。至于区分作品中的事实与虚构,如被告的“事实真相”抗辩(描写符合真相,无恶意,不属诽谤),则需要调查证实;不是文艺理论、创作经验能够解答的问题。换言之,如果需要专家出庭作证,无论当事人邀请还是法院指定,目的也只是帮助说明普通人对色情描写的感受和对原告声誉的评价,而非征求专家自己的感受和评价。
不用专家鉴定而侧重“社会评价”,还意味着,法院审理色情文艺案件,应基于本地的民情,不必设想一套全国统一的道德标准和风俗习惯。这正是美国联邦最高法院通过判例确认的所谓“当前社区标准”学说。该学说认为,政府部门能否认定一作品或表演“淫秽”(obscene),禁止传播,须以该作品/表演所影响的具体社区的道德标准、风俗习惯等来衡量。具体要件是:涉案作品/表演就其总体而言,(一)是否专门诉诸或引起“淫欲”(prurient interest),(二)是否以“显然令人厌恶”(patently offensive)的方式描写性行为,并且(三)“缺乏严肃的文艺、政治或科学价值,即不具社会价值”(Miller v. California, 413 U.S. 15 [1973])。上文引述的中国出版审查部门颁布的“淫秽”定义,基本照抄了这个标准,只是略去了“当前社区”的前提。这是因为政府部门的出版审查,关注的是作品对于不确定人群可能产生的不良影响;而法院处理的纠纷,总是因特定个人或团体的诉求而起的。
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