《政法笔记》之十七：小头一硬，大头着粪
冯 象
【全文】
这句东欧犹太人的依地语老话，我是听麦金农(Katharine MacKinnon)教授说的。她是美国女权主义法学的领军人物。耶鲁法学院校友日请她发言，她便把各路论敌，从“自由派大儒”德沃金到“保守派推事”波斯纳，“一锅煮”了。说在他们的眼里，受压迫女性永远只是一个抽象概念：雏妓卖春等于“表演服务”，来自消费者的“内容选择”；充斥性暴力的“毛片”是色情业者的“思想和感情表达”，所以全都属于
宪法保护的“言论”，政府不得禁止。Wenn der putz stegt, ligt der seykhel in drerd，小头一硬，大头着粪；他们忘了性冲动怎么回事了。
听众哄堂大笑。笑声中她捋了捋金发，阳光穿透了彩绘玻璃，在哥特式讲堂里不停闪耀。
美国《
宪法》第一修正案意义上的“言论”范畴甚宽。从文字图像音乐表演，到某些表达思想意见的行为，例如焚烧星条旗、十字架，都算“言论”。言论自由，便是色情业者诉讼抗辩、挑战禁令的一张王牌。联邦最高法院曾一再表述：“第一修正案之下不存在错误思想。意见无论看似多么可恶，也不能靠法官和陪审团的良心来纠正，要靠不同思想间的竞争”(大法官鲍威尔语，Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 [1974])。但是麦金农不信这个。她说，色情文艺作为色情业的一翼不该受
宪法保护，因为它不是“说”(言论)，是“做”(行为)；是压迫剥削妇女的血腥的暴力，是全球化拐卖经营榨取暴利的产业。如果那也叫“言论”，那么种族隔离时代饭店、公厕、游泳池门口的招牌“Whites only”(白人专用)，纳粹德国到处张贴的告示“Juden nicht erwuenscht”(犹太人免进)，也都是“言论”；不是吗，当年这些思想、意见和感情，通是受法律保护的(《言词而已》，页13)！
波斯纳《性与理性》序言开宗明义，说有一个“迟来的发现”：许多法官同仁对于“性”，除了自己“正常”而有限、“恐怕不及[国人]平均水平”的性经验之外，几乎一无所知。于是担心，同仁们审判涉及性问题的案件时，为主流道德或个人偏见所俘。遂决意著书立说，阐明“性的经济学”，重新划分包括色情文艺在内的性问题上的收益成本(《性与理性》，页1)。相比之下，中国的法官(以及有份查处色情文艺的政府官员)的经验见闻，大概要广得多。身处全球数一数二规模的色情业包围之中，风纪惩戒和新闻监督难得一次，他们接触了解乃至亲历“性的百态”的机会，不知比美国的同行多到哪儿去了。
