12 新中国初期,在无成文法典的情况下,司法审判是在有关政策(民事政策、刑事政策)的指导下进行的。这就使得法官的主观能动性和判例发挥着实际的作用。1956年、1962年全国两次司法审判工作会议都强调:要注重编纂典型判例,经审定后发给各级法院比照援引。从而使“判例法”获得发展的机会。
13 改革开放以后,中国迎来了法制建设的黄金时代。而法制的恢复与繁荣是以成文立法的加强为标志的。在短短的时期内,大量的成文法典、法规间世了,从而告别了“无法可依”的时代。但是,社会生活的复杂化和生活节奏的加快,暴露了“成文法”的固有缺欠。因为它既不可能包揽无遗,又不可能随机应变。1985年,最高人民法院公报开始刊登典型案例,这是一个伟大的选择和尝试。它向世人宣告:用判例来弥补成文法之不足是一个有效的方法。与此同时,法学界开始重视判例的研究,此间,不少学者提出在我国设立判例制度的主张。这一切活动,不论是立法司法,还是研究探讨,都自觉或不自觉地朝着共同的方向前进,这个方向就是中国固有的“混合法”。
14 一个世纪以来,西方两大法系各自都发生了方向性的变革,它们打破自己传统理论的束缚,不断向对方靠拢。比较法学者清楚地发现了这一变革。但是,比较法学者的缺欠是草率地宣布中国法系为死亡的法系。事实上,中国法系或中国法律传统是由两大基因构成的:一是“集体本位”(与西方个人本位相对应),二是“混合法”(与西方两大法系相对应)。这两大基因至今未绝。可以说中国法律传统历经数千年一气呵成至今犹存。不仅如此,中国的“混合法”是中华民族聪明才智的结晶,也是人类法律实践活动内在规律性的反映。西方两大法系在法律样式(立法司法活动的基本工作方式)上的共同发展趋势是“混合法”。这种趋势与其说是向别人学习,不如说是自身发展的内在需要。在法律样式上可以说,世界的大趋势是走向东方,走向“混合法”。
15 在今天的法制现代化建设中,我们既不应拒绝学习外国,又不应割裂历史传统,而应向规律学习。今天法制建设的使命之一是,自觉重构与完善“混合法”体制。完善“混合法”的关键是完善判例制度。这是需要一代甚至几代人为之奋斗的伟大目标。
16 完善判例制度是一个巨大的法制工程。它需要:一,纠正轻视判例的传统偏见,借鉴英国判例法和中国历史上判例法的优秀成果;二,树立与社会主义市场经济相适应的普遍的正义原则,作为立法司法活动的指导原则;三,形成高水平的操作能力强的法官群;四,使人民法院真正成为评判是非并予制裁的社会正义的崇高代表;五,一个行之有效的不断自我更新的成文法典群;六,统一的选择、审定判例和编纂判例的机构和相应的咨询研究机构;七,与此相适应的法律教育、法学研究工作;八、一个允许判例制度生存发展的政治条件。
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