6 中国的“混合法”是以“成文法”和“判例法”的相互结合和转化来实现的。在数千年的法律实践中,中国法律传统既经历了“判例法”时代(西周、春秋),即“议事以制”(选择合适的先例来断案),“不为刑辟”(不制定成文法典);又经历了“成文法”时
代(战国、秦朝),即“诸产得宜,皆有法式”,“事皆决于法”。此后便是“混合法”时代(汉至清末),即“有法者以法行,无法者以类举”(苟子语,类即判例及判例所体现的原则)。
7 在“混合法”中,“判例法”起着重要作用。从西汉的“春秋决狱”,“决事比”,晋朝的“法比都目”、辞讼比”,唐代的“法例”,宋元的“断例”,明清的“例”,及至民国初期大理院的判例,法官用创制和适用判例的方法弥补成文法典之不足,填充其空白,并用判例具体详细可比胜强之长,助成文法之短,并为成文立法创造了前提条件。
8 “分成文法”和“判例法”本来是对立的东西。在中国的“混合法”时代,两者之所以能够相安无事、并行不悸,主要原因是:一,皇权至上的集权政体谐调两者的矛盾,使两者围饶皇权这一核心来运转;二,封建王朝地广人众,导致政治上的集权,而在法律上则是既需要集权又难于集权,其结果是既需要成文法典又需要各级法官(地方行政官吏兼理司法)因地因时制宜,在法律实践上实际上是“人法”并重、“君臣共治”;三,在法律观念上,古人没有只承认成文法而无视判例的偏见,加之,重要的判例常常经过朝廷的审核和御批,判例的价值反而高于成文法典。
9 中国法律的近代化是在救亡图存的民族斗争中进行的,由于历史条件的限制,使得当时的法律家们不能全面地面向外国法律文化成果,从容不迫地加以评判和选择,从而使中国法律的近代化实际上成了“大陆成文法系化”。在“三权分立”、“司法机关不得染指立法事务”等理论的影响下,主持“清末修律”的法律家们在引进西方进步法律原理的同时,抛掉了中国固有的“判例法”(比附援引)传统,开启了向“大陆法系”(成文法)一边倒的风气。
10 但是,法律传统是不能中断的。与清末法律家的愿望和设计相反,在民国初期,在封建法律不能用,清末移植的外国法律不便用的特殊社会条件下,大理院的法官们在“司法独立”的旗帜下勇敢地创制和适用判例,把“判例法”搞得有声有色。
11 国民党政府时期,“混合法”理论再度出现并影响着当时的法律实践活动。司法院长居正曾指出:成文法与判例只有形式之别而无本质的差异,中国历来就是判例法国家,与英美法系差不多。其间,编纂、研究判例、判例要旨、解释判例要旨的成果层出不穷,关于判例的效力和适用等,已有明文规定。
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