走向东方走向“混合法”——从中国法律传统的角度看判例法
武树臣
【摘要】作者认为，在法律样式上可以说，世界的大趋势是走向东方，走向“混合法”。“混合法”是这样一种法律实践的样式：当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件。当无成文法或现有成文法不宜子社会生活时便创制和适用判例。当立法时机成熟时将判例加工上升为成文法条。在成文法条后面附以若干判例。今天法制建设的使命之一是，自觉重构与完善“混合法”体制。完善“混合法”的关键是完善判例制度。
【全文】
为此，作者提出了完善我国判例制度的八大要素。
1 人类法律实践的规律性表现在法律样式上，即是以“立法至上”为理论支柱的“成文法”、以“司法至上”为理论支柱的“判例法”，和上述两者相结合的“混合法”，其代表便是英国法律传统、大陆法律传统和中国法律传统。
2 “成文法”的优点是统一和集中，便于理解和运用。其缺点是割裂了立法与司法间的内在联系，限制法官的主观能动精神，使法官形同一般官僚，成为依法操作的工匠。它既不可能包揽无余，又难以随机应变，其可比性不强。
3 “判例法”的优点是详细具体，可比性强，易于随机应变。其缺点是过于庞杂，使人难以理解和运用。这一特点使法律失去民众的基础而成为法律专业人员的专用品。法官的优越地位使他能够选择他认为合适的判例，从而给法官的主观能动性留有大多的用武之地。
4 “混合法”是这佯一种法律实践的样式：当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件。当无成文法或现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例。当立法时机成熟时将判例加工上升为成文法条。在成文法条后面附以若干判例（原始判例或经过加工的判例要旨）。“混合法”样式避免了“成文法”、“判例法”自身的缺欠而又集中了两者的长处，它体现了人类法律实践活动的内在规律性。
5 中国法律传统的重要基石是“混合法”。古代先民从更为宏观的视野来认识法。古代的“法”字，正是法官决断争讼所形成的行为规范之义。古人既没有视法为神圣之物而顶礼膜拜，也没有轻视“判例法”的偏见。在“人”与“法”这个古老而普遍的法哲学命题上，古人的结论是“人法并行”，这就使“成文法”的权威——皇权，和“判例法”的精髓——法官的主观能动性，有机地结合在一起。
