冯:又“肯定”“发挥”又“揭示”“解构”,是说“扬弃”(aufheben)吧。这事钱钟书先生在《管锥编》里讨论过。现实主义地说,改革开放以来,
关于宪法的各种主张或宪政重建,的确可以看作一场政法制度的多方博弈。这一角度,我想经济学家和社会学家更有发言权吧。我在《它没
宪法》等文章中强调的,是意识形态化的公私权力(利)划分和配置亦即现代西方式宪政本身的双重目的。这是批判法学有所触及但不愿捅破的“皇帝的新衣”。算不算一种理想主义呢?看你如何定义了。说到耶鲁法学院,它有一个“务虚”的传统,如同北戴河会议,爱谈大事。当年毛主席在延安批评党内一些干部“鄙薄技术工作”,其实美国的政法精英也是这个脾气。还有就是饭厅的伙食是全校最差的,每学期强迫交饭钱若干,不吃不行。不过常能遇上些有趣的人物一起聊天。有一次饭桌上来了个《纽约时报》的记者,谈起中国的法制改革,她说:“我不明白,中国人到耶鲁来学什么。你们需要的是实用技术,不是空阔的理论哪!”第二天又碰面了,她说:“昨天我说错了。中国也许应该先把改革的道理和方向弄清楚了,学来的技术才能正确运用。”可是,有时候话说白了,人聪明了,反而坏事。所以学界有不同的声音不奇怪,除了理论立场之分,还有办不办事、参不参与的区别。
沈:您在《法盲与版权》一文中写道:“回溯历史引起的历史性‘震动’,已经促成中国基本政法策略的转型换代,令版权成为社会控制现代化或法治化的中心环节。……以神圣的产权和契约言说的法治,只有靠不断忘却和改写[掩饰、重构]历史才能自圆其说,成为大写的‘理性’而劝人皈依。”不知您是否同意我的理解,即版权之所以成为社会法治化的“中心环节”,是因为它在回溯历史这一点上与法治具有共性,因而它的重要性在很大程度上是象征意义的,否则,似乎就不容易理解版权这个很少有法学家关注的问题,与“基本政法策略的转型换代”有什么关系。此外,如果说法盲与法治的伴生是现代法治社会的普遍规律的话,那么,版权与法治之间不同寻常的关联是不是一个“具有中国特色”的现象呢?
冯:版权(著作权)在私有制西方社会并无颠覆历史的功用,不论回溯与否。但在中国,原先的政法体制是建立在人的教育改造上的,而教育改造离不开革命文艺的宣传灌输。版权在抽象物(作品)上设立私有产权并由此重新界定作者(业者)的身份,回溯适用,就从根本上颠覆了教育改造关系(历史)。而这一颠覆,便成了我们今天论说法治,或资本得以再临中国的前提。不,版权不是象征;版权是颠覆,是私有产权(property)复辟之先,资本要求历史“终结”的唯一出路。