三、
《合同法》中预期违约适用范围上的缺陷之二：造成不安抗辩权适用上的混乱
不安抗辩权是指双务合同成立以后，有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难以为对待给付时，在对方未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利。不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，大陆法系许多国家对其都有规定，其中尤以《德国民法典》的规定最具代表性。《德国民法典》第321 条对不安抗辩权规定道：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于定约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前可拒绝自己的给付”。我国《
合同法》借鉴了大陆法系中的不安抗辩权制度。
《合同法》在第4 章“合同的履行”中用了两个条文对不安抗辩权作出了规定。该法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同”。
不安抗辩权与英美法上默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但二者也有共同之处，即两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险；两者采取的救济措施都是中止自己的给付；两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约（注：张谷：《预期违约与不安抗辩权之比较》，载《法学》1993年第4期）。所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能的。我国《
合同法》之所以没有另辟条文对默示预期违约作出专门规定，一个重要的原因就是它已规定了不安抗辩权制度。
但是，
《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第 108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于明示预期违约的适用范围；而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？对此，恐怕我们的立法者们也难以回答；如果答案是肯定的，“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108 条的预期违约呢？这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。
