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论《合同法》预期违约制度适用范围上的缺陷

  从第108条的内容还可以看出, 《合同法》规定的明示预期违约制度的适用范围与英美法系国家的规定是不同的。在英美法中,明示预期违约仅适用于一种行为,即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为,即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。
  
  因此,我国合同法规定的明示预期违约的适用范围,给实践中对预期违约行为的认定带来了很大的困难。明示预期违约应是明确肯定的,违约者本人对这种违约状态的确认也是不存在任何异议的。因此,笔者认为应像英美法国家一样,明示预期违约仅适用于一种行为,即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务,因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观违约意思。如果将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约,则不利于明示预期违约行为的准确界定。这是因为行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思,但行为毕竟只是一种客观表现,有时行为者的一种主观意思要通过几个行为才能表现出来,有时从一个行为中又可推测出行为者的几种可能的主观意思。所以,行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”纳入明示预期违约的调整范围,不仅和国际上通行的预期违约制度相违背,而且在实践中也极容易引起纠纷,往往会出现一方主张对方行为已构成明示预期违约而要求解除合同,但对方却加以否认的情形,从而不利于合同的顺利履行。例如甲乙签订了一个买卖二手小轿车的协议,在合同约定的小轿车交付前,乙却将它卖给了第三人丙。在本案中,乙的行为是不是就说明了他将肯定不履行合同呢?答案应该是否定的,因为乙的第二次卖车行为只表明他在履行与甲的协议上已存在着违约的可能,但这并不能表明乙就肯定会违约,因为毕竟还存在着乙将来买回该小轿车或另买一辆同种类、同质量的小轿车交付给甲的可能(除非该合同中的交易标的为特定物)。因此,只要乙未以口头或书面形式声明他将不履行合同,单凭他的第二次卖车行为是不能够断定他已构成明示预期违约的,而只能是构成默示预期的违约。
  
  在英美法系国家,由于预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种形态,所以一般都将“一方以行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约,而由默示预期违约制度加以调整,如前面所讲的构成默示预期违约法律制度起源的英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案中的被告就是以自己的行为构成预期违约的。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约,不仅能和国际上通行的预期违约理论相接轨,而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。因为在一方认定对方的行为构成默示预期违约后,他的第一个救济措施就是中止履行并通知对方在一定期间内提供履约担保。而对方是否届时提供了履约担保,在一定程度上还是对方行为是否已构成预期违约的进一步证明(注:王利民:《预期违约制度的若干问题》,载《民商法研究》(第二辑)法律出版社,第499页至528页)。


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