大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。
有一位学者指出:其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多,大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来,大概200多种死刑。根据国会的立法,至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化,社会转型,农业社会的社会控制体系遭到了破坏,许多农民涌入城市,成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来,由于条件的变化,罪行的变化,(如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多),同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意,商业城市也反对,商业组织(而不是边沁)要求在刑事司法上变革,使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素,是社会变迁的要求。
第三讲 马克思的贡献 下
参考文章:《为什么朝朝暮暮》
运用马克思主义的基本观点看婚姻制度。
第四讲 马克斯·韦伯 上
参考文章:苏力,“市场经济需要什么样的法律”,《法治及其本土资源》,第74页。
韦伯,德国经济学家。其主要兴趣不在于法律,但他的观点对法律有很大的影响。
1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后,到底有那些影响,又会影响谁?
2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。
资本主义市场经济是特殊的,其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算,即数目字的管理。资本主义经济是规模经济,注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济,使得机会成本和风险增大,于是要求有一定的预期和规则,从而对各种可能的风险作出预测并提出对策,保证收到预期利益。
法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来,这种市场经济又要求法律必须是理性的,即坚持逻辑原则的始终如一,不管其是否合理,要保证市场经济的参与者都有预期。因此,法律就不能太讲究具体问题具体分析,事实求是,而是要法治化、理性化。
而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济,乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远,同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。
3、法律的类型
形式理性
实质理性
形式非理性
实质非理性
形式:带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。
实质:具体的,个别的,不系统的。
理性:运用法律的状态,在目的明确的条件下,对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之,理性就是指规则的适用是否是合乎情理的,可以接受的,而其结论可能是合理的,也可能是不合理的。
(1)、实质非理性
例子:所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。
分析:没有人知道国王运用的是什么规则,以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、公道的。(没有人知道其规则和推理)
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