制定《
立法法》需要注意的问题 《
立法法》的制定既然提上了中国立法制度建设的日程，已经是箭在弦上，后退是不可能了。摆在面前的任务，就是要使这个法尽可能好一些，尽可能保证它成为一个成功的法律。为此，至少需要注意这样一些问题：第一，要根据中国国情，正确、全面、深入地总结自己的成功经验，将其以制度化的形式反映到《
立法法》中去，并以制度的形式避免、抑制以往教训的发生。中国有数千年成文法传统，有非常丰富的立法文化遗产，五十年来的经验和教训也是多而深刻的，这些遗产和经验教训应当在《
立法法》中得到适当反映。注意了这一点，《
立法法》才能合乎中国情况、解决中国实际问题。第二，要借鉴国外境外可资借鉴的经验。这不是一个空洞抽象的原则，而是有实在和具体内容的原则或要求。中国固然有自己的国情、“特色”或“本土资源”，但今日世界是一个整体性、关联性愈发增强的世界，不注重中国特色与世界大势的结合，中国立法便难脱落后的境况。 [25] 这次制定《
立法法》，一个较为明显的不足，是对国外境外的
立法法研究不够，没有收集足够的甚至没有收集一定数量的国外境外的
立法法资料。这就难以保证在制定我们的《
立法法》的过程中能有效地借取它山之石。第三，要规定较为完整的立法制度。以《
立法法》的名义确立中国的立法制度，它所确立的立法制度就应具有相当的完整性，至少应包括立法原则、立法主体、立法权限、立法与政党与行政与司法的关系、立法程序（运作）、立法完善、立法技术等各个基本侧面。但即将出台的《
立法法》，只是注意就立法权限、立法程序的有关方面规定制度，其他方面很少涉及。这就不是一个名副其实的《
立法法》，而是《立法权和立法程序法》，它的出台并不能表明中国有了一个比较系统、比较集中地反映成文立法制度的法律，中国立法实践所产生的完善和遵循成文立法制度的需求，并没有由此得以满足。这不能说不是一个缺憾。将这个法易名为《中华人民共和国立法权和立法程序法》，更合乎实际。这样易名，就不妨碍制定另外的单行
立法法，如《立法标准法》等。
立法技术何时能进入中国立法者的眼帘 立法技术问题在二十年来的立法实践中，一直未能受到重视。这是中国立法在这二十年取得重大进展的同时，所留存的一个不足，一个美中不足，一个严重不足。立法技术对立法质量以至整个立法的科学化、现代化，的确有非常直接和重大的影响，是立法者不能回避、无法回避的议题。所有立法问题，无非分属于立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。古代罗马法，中国的唐律，法国的民法典，还有世界上许多重要法典，之所以能对历史投下巨大的影子，很重要的一个原因就在于它们都是当时法律中技术更为高明的佼佼者。今天国外境外规范立法的法律，差不多都把立法技术摆到重要地位予以对待，有的国家和地区还以立法技术作为主要内容制定立法标准法。
然而中国的情形别具一色。二十年来，以立法学的诞生为显著标志，中国立法理论开始了逐步走向自觉的历程；以立法体制朝着完善化的方向屡有迈进、颇具规模的法体系正在形成、特别是以《
立法法》即将诞生为显著标志，中国立法制度建设获取了突出的成就。而立法技术却至今未能博得掌管中国立法命运的立法者的青睐。在中国立法的发展成为整个法治链条中一个最好环节的同时，立法技术却一直不能受到重视。法体系建设存在不完备、不配套、不协调、不统一的弊病需要消除；民商法、经济法、行政法的关系需要理顺；法的内部结构、外部形式需要完善；法的规范需要具体、严谨、具有可操作性；立法创意、决策、预测、规划、起草、制定、修改、补充、废止、解释，都需要讲究方略、实现科学化；立法的条件和法的依据，立法的方式、步骤和要求，法的整理、汇编和编篡，以及立法的其他许多环节，都需要给予重视，采取有效措施，使其科学化、系统化……。所有这些立法技术问题，诚然能使人们心情沉重，但却差不多都被撇到一边。这种状况的一种直接结果，就是大量法律、法规、规章不能有效实施，执法、司法、守法存在的一系列弊病直接同立法技术落后、所立之法先天不足、难以实行或无法实行相关联。人们寄予莫大希望的、即将诞生的《
立法法》，也还是未能就立法技术设定哪怕稍微系统一些的制度。中国立法走向科学化、现代化的任务何等繁重，由此可见一斑。看来，在中国，解决立法技术的问题，并非比解决立法理论、立法制度问题容易些。立法技术问题何时能真正进入中国立法着的眼帘？
【注释】--------------------------------------------------------------------------------
全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第381页。
见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第857页。
参见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版；全国人大常委会办公厅联络局编《
中华人民共和国宪法及有关资料汇编》，中国民主法制出版社1990年版；《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版。
参见《三中全会以来重要文献选编》（下），人民出版社1982年版，第817－819页。
转引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第102页。毛泽东此番讲话中所说的“马青天”，指抗日战争时期陕甘宁边区陇东分区专员兼边区高等法院分庭庭长马锡武，他是根据地所实行的一套便利群众的巡回审判方式的创造者，群众称他为“马青天”，这一审判方式也被命名为“马锡武审判方式”。
这些条例和办法是：1957－1958年通过的《
人民警察条例》、《
治安管理处罚条例》、《卫生检疫条例》、《
县级以上人民委员会任免国家机关工作人员条例》、《国家经济建设公债条例》、《
户口登记条例》、《地方经济经济建设公债条例》、《
农业税条例》、《
国家建设征用土地办法》；1963年通过的修正的《解放军军官服役条例》。
见1978年10月29日《人民日报》。
引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第103页。
见1978年10月29日《人民日报》。
《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，单行本，第12页。
在三中全会召开之前的中央工作会议上，全国人大常委会委员长叶剑英尖锐指出：林彪、“四人帮”从反面给了我们血的教训，使我们懂得，一个国家非有法律和制度不可。这种法律和制度要有稳定性、连续性，它们是人民制定的，代表社会主义和无产阶级专政的最高利益，一定要具有极大的权威，只有经过法律程序才能修改，而不能以任何领导人个人的意志为转移。又说，为确实保障人民的民主权利，巩固我们的政权，人大常委会要立即着手研究修改制定《民法》、《诉讼法》、《
刑法》、《
婚姻法》和各种经济法等等，尽快完善我国的法制。人大常委会如果不能尽快担负起制定法律、完善社会主义法制的责任，那人大常委会就是有名无实，有职无权，尸位素餐，那他这个人大常委会委员长就没有当好，他就愧对全党和全国人民。他在1979年2月接见新华社记者谈法制建设时，对上述讲话精神又作了阐述。在五届全国人大二次会议的闭幕词中，叶剑英再次强调：这次会议在立法方面取得了重要成果。“会议之后，人大常委会还将根据许多代表提出的意见，组织各方面力量，抓紧民法、
民事诉讼法、
婚姻法、计划生育法以及工厂法、
劳动法、
合同法、能源法、
环境保护法等各项法律的制订工作。国务院和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府也要在自己的权限范围内制定各种必要的规章条例。……一定要做到全国一切行政机关、一切企业事业单位在工作中都有法可依，有章可循，有制度可遵守。”除叶剑英外，邓小平、彭真和其他有关领导人，对加强民主、法制、立法亦都有程度不同的阐述。
例如，1984年产生了《黑龙江省人大常委会关于制定地方性法规若干问题的规定》；1985年产生了《辽宁省人大常委会关于制定地方性法规的暂行规定》，《浙江省人大常委会关于制定地方性法规的程序的规定》；1987年产生了《全国人大常委会办公厅、
国务院办公厅关于地方性法规备案工作的通知》，《
国务院办公厅关于地方政府和国务院各部门规章备案工作的通知》，国务院批准发布的《
行政法规制定程序暂行条例》，浙江省人民政府颁布的《关于起草地方性法规草案、制定行政规章工作程序的规定》；1988年产生了《黑龙江省人民政府规章制定程序规定》，《黑龙江省人大常委会批准省政府所在地的市和经国务院批准的较大的市制定的地方性法规的程序》，《河北省制定地方性法规规程》，《安徽省人大常委会关于讨论、决定重大事项的若干规定（试行）》；1989年产生了《山东省人大常委会关于地方性法规制定程序的规定》；1990年产生了国务院颁布的《
法规规章备案规定》，《国务院办公厅关于贯彻实施<
法规规章备案规定>的通知》。1991年以来，这类规范性法文件在地方愈见增多。
杨紫煊教授在授课和口头阐述自己关于部门法划分问题的见解时，常持这种观点。
《
公司法》是兼具民商法和经济法两重性的法，在规范平等主体、规范私人经营等情况下是民商法，而在规范国有经济主体、国有资产等情况下应当属于经济法。但就其主流看，首先属于民商法。
本文没有将《
商业银行法》划入经济法部门，而将《人民银行法》划入经济法部门，主要是考虑到《
商业银行法》实际上是《
公司法》的特别法――专门经营货币的
公司法。
《
合伙企业法》属于民商法部门，是不成问题的。但《
全民所有制工业企业法》的归属问题就颇有争议了。较多的人可能赞成将其划入经济法部门。我则认为，这也是一个兼具民商法和经济法两重性的法，从其规范的经济主体亦即全民所有制企业和国有资产情况看，甚至的确更应当将其纳入经济法部门。但我同时又认为，有时候，判定一个法属于哪个部门法，不仅要注意这个法自身的有关情形，同时也要注意相关部门法的全局情形。在中国目前的经济法部门中，规范经济主体的法主要是几个涉外（国外或境外）法律，如《
中外合资经营企业法》、《
外资企业法》、《
中外合作经营企业法》、《
台湾同胞投资保护法》等，这些法在组织形式方面虽然可适用《
公司法》因而具有商法的成分，但由于它们首先体现的是国家意志，或者说首先体现的是反映国家意志的产业政策，因而它们主要属于经济法。然而，这些法律在经济法部门主要并非是被作为规范经济主体法律看待的，而是被作为确认中国对外贸易经济合作制度的法律看待的。如果将《
全民所有制工业企业法》纳入经济法部门，恐难将它同上述那些涉外经济法律的界限明确分清，并进而将它们分别纳入经济法部门中规范经济主体和规范国家对外贸易经济合作两种法律群体中去。考虑到这种全局性的情况，我在本文中将《
全民所有制工业企业法》划入民商法部门。
关于《
外资企业法》、《
中外合作经营企业法》、《
台湾同胞投资保护法》、《
中外合资经营企业法》等涉外法律纳入经济法部门的理由，参见注文15的解说。
1979年《
刑法》通过后全国人大常委会制定的、后来被纳入1997年《
刑法》或被废止的单行刑事法或规范性法文件有：《
惩治军人违反职责罪暂行条例》、《
关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《
关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《
关于惩治走私罪的补充规定》、《
关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《
关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《
关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《
关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《
关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《
关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《
关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《
关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《
关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《
关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《
关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。
1997年《
刑法》通过后仍然保留的或新产生的由全国人大常委会制定的刑事单行法或规范性法文件，截至1999年底，有这样9个：《关于禁毒的决定》、《
关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《
关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《
关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《
关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《
关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《
关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《
关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》、《
关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》。
全国人大常委会制定的单行诉讼程序法如：《
逮捕拘留条例》、《
关于刑事诉讼法实施问题的决定》、《
关于死刑案件核准问题的决定》、《关于刑事案件办案其他问题的决定》、《
关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、《
关于刑事案件办案期限的补充规定》、《
关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》等。
参见乔石《在八届全国人大常委会第二次会议上的讲话》。
需要说明，1980年台湾汉苑出版社出版了胡涛的《立法学》，但此书仅仅阐述立法制度和立法过程两方面问题，并且是从民主政治或政治学的角度阐述的，故而这是一本政治学意义上的而不是法学意义上的《立法学》。立法学作为一个专门的学科，究竟应归属于政治学还是应归属于法学，这在中国曾经是一个见仁见智的问题，但这种状况是同政治学和法学在中国曾经长期落后、长期界限不分直接相关的。今日中国，政治学和法学已经完成了分离的过程，它们之间虽然不可避免地存在种种交叉的环节――例如它们一般都要研究立法问题，但它们各自都有着自己的确定的研究对象和范围。一般地说，作为一个专门分支学科的立法学，应当归属于法学。因而前述胡涛《立法学》的出版，不能代表立法学作为法学的一个分支在中国问世。但考虑到胡涛此书也称为《立法学》，本文此处将拙著《立法学》称为中国大陆的第一本专门的立法学著作。
这些具有代表性的著作主要有：孙琬钟主编的《立法学教程》（1990），李培传主编的《中国社会主义的立法理论与实践》（1991），吴大英等人的《比较立法制度》（1992），孙潮的《立法技术学》（1993），周旺生的《立法论》（1994），宋汝棼的《参加立法工作琐记》（上下册，1994－1995），周旺生主编的《立法学教程》（1995），郭道晖主编的《当代中国立法》（1998），周旺生主编的作为全国高校统编教科书的《立法学》（1998），周旺生的《规范性文件起草》（1998），以及联合国开发计划署迄今援助中国的最大的法律项目“立法支持经济改革”所包括的一套丛书（1998－1999）。后者包括吴大英、吕锡伟主编的《法规草案的设计与研究》，李步云、汪永清主编的《中国立法的基本理论和制度》，周旺生、张建华主编的《立法技术手册》，史敏、沈春耀主编的《立法项目实例评析》等。
关于中国立法理论的有关情况，可参考拙文《中国立法与中国立法学》的有关部分。此文载于郭道晖主编的《当代中国立法》〔上〕（中国民主法制出版社1998年版），对中国立法理论研究及其得失，有一定篇幅的阐述。
] 关于立法应取“中国特色与国际大势相结合”的方法，拙著《立法学》（高等学校统编教科书，法律出版社1998年出版）有专门阐述。我以为：（一）坚持中国特色与国际大势相结合，就是要在立法中正确处理中国国情与国际大环境的关系，使所立的法既深深地植根于中国国情的土壤之中，表现中国立法的个性，又与国际环境的主流相吻合，反映世界立法文化的普遍趋向，使中国立法在一定程度上与国际立法文化的主流共潮汐。（二）立法所以需要坚持中国特色与国际大势相结合，首先在于中国国情具有极为深刻而鲜明的个性或极大的特殊性，中国立法作为这种国情的反映和产物，作为对这种国情加以改造的一种重要途径，它不能不具有这种国情的深深的烙印，因而也就不能不带有与这种国情直接相连的中国特色。其次，今日世界大不同于往日世界的一个鲜明特点在于：世界的整体性、关联性比任何时候都更强了。这意味着两点：第一，各国立法不仅可取它山之石、相互借鉴，更需要注意能够代表世界立法趋向的潮流或普遍做法，顺应这种潮流，以跻身于世界立法先进之林，或保持自己在世界立法中既有的先进地位。第二，世界的整体性、关联性，与构成这个世界的各个组成部分的个性，不仅有相互排斥的一面，更有相互连带的一面。普遍性寓于特殊性之中。越是有个性、有特色的东西越是易于具有普遍性，越是有民族性就越是有国际性。中国立法越是要切合世界潮流、反映世界大势，越是要体现、反映或保持自己的特色。就是说，今日世界的特点，要求我们在立法中把中国特色与国际大势结合起来。（三）坚持中国特色与国际大势相结合，立法者首先要深入了解中国国情，善于用立法反映和改造中国国情。其次，要深入了解国际情况特别是所处历史时期的国际发展大势，善于用立法反映这种国际情况或国际大势中与中国情况紧密相关的那些因素。再次，要特别善于把中国情况与国际情况结合起来，如果中国情况与国际情况的发展大势不一致，要善于作具体分析，是中国情况落后，就要以立法改善中国情况，促使中国立法在不脱离中国国情的基础上与国际大势接轨；不是中国情况落后，而是由于历史传统、文化或地域差别等方面的原因，难以或暂时难以与国际大势接轨，便要尊重中国情况与国际情况的差别，严肃、慎重地对待这种差别。最后，要理解在中国特色与国际大势两者之间，前者是基础、是主要的，坚持结合，主要是在坚持中国特色的基础上促成这两者的结合。（详见该书第447－448页）
