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物权变动·体系化思考·民法原理

  我们国家的立法应该推动法律共同体的形成,但是我们推动法律共同体的形成跟别的国家和地区不一样。别的国家和地区是经过长期的发展,是法律作为一种治理社会的技术频繁地应用逐渐地深入人心的。但中国法律共同体的形成大概不能通过一个经验的事实来形成。中国有自己的背景,所以我们提出的是建立社会主义法治国家的目标,而不是对已经形成的成果进行确认。就像我们的经济改革一样,至少在某个阶段,我们是自上而下政府推动型的改革,法律共同体的形成在中国同样有这样的特点。我们的立法要考虑这个背景,尽量使法律的语言和自然的语言离得不会那么远。如果我们没有充分的理由说用一个较为脱离自然语言的法律语言比用一个较为接近自然语言的法律语言更好的话,我主张最好用接近自然语言的法律语言。如果说物权行为的独立性相对于债权形式主义的变动模式的确较为接近我们的自然语言的话,那我们应该采取这种观点。否则我建议最好不要承认物权行为的独立性,让法律共同体形成的成本低一些。大家在学习的时候都有这样的体会,如果承认物权行为的独立性,我们至少要多上两节课才能把握,多上两节课就是成本啊!所以说最好采用与自然语言比较接近的法律语言,用较低的成本推动法律共同体的形成。这可以说是中国的一个特殊的背景。这个特殊的背景让基尔克提出的理由相对变得有力量。
  第二点背景其实也与第一点背景有关。我们国家民商立法起的作用,我们对于民商立法的预期跟别的国家尤其是民商事立法较发达的国家是不一样的。恩格斯有一句精辟的论述,民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件,这句话是不是对中国也适用?德国法国民法典的制定者可以说我们的法律是忠实于生活的,我们的法律就是把现实的社会关系用法律的语言表述出来。但中国的立法者大概还不能这样说。这里我们提到一个词叫法律继受,所谓法律继受,是指我们在进行民商立法的时候要吸收域外的经验。我们要把别人的经验吸收过来,就是因为我们没有这样的经验。我们在未来的民法典的制定、物权法的制定中,要把我们国家没有的,但是别的国家已经有而且是行之有效的,并且能预期对中国有用的东西拿到中国来。因此中国的民商立法、物权立法不仅仅承担着对现实社会关系进行法律表述,实现它的法律化这样的功能,同时还承担着要继受域外知识的功能。把域外的知识拿到我们中国来,所以我们国家的民法典应该发挥一种知识推广的功能。就是说当域外的经验还只是停留在法律的条文上的时候,大家可以通过阅读我们的法典来丰富我们的交易经验、提升我们的权利意识。丰富交易经验能够推动交易方式的创新,促进社会经济的发展;丰富权利意识,可以动用民间社会的力量来推动中国的社会变革。从这一点上来讲,我们对民法典的预期和其他国家对民法典的预期是不一样的。既然民法典承担着知识普及的功能,我们法典上语言的表述应该比较容易普及,因为我们知道浅显易懂的语言总是容易普及,表述得艰深晦涩的东西则不容易普及。这几天北大在开一个现象学的会议,我去看了一下,发现与会者寥寥。就是因为现象学的语言表述比较晦涩,不容易普及。读懂现象学的话,有一种得道升天的感觉。但是为什么毛泽东的话每个战士都能懂,就是因为语言很直白,有利于知识的普及。如果我们对民法典基于这样的预期的话,那么我们就应该采用接近自然语言的法律语言,以有利于知识的普及。其实这一点在合同法起草的时候,立法者已经考虑到这一点了。比如说规定融资租赁合同。尽管在实际生活中融资租赁交易已经很多了,但是它毕竟不是在我们国家得到普遍应用的一种交易形式。规定融资租赁合同的目标就是通过合同法的知识普及,丰富市场主体的交易经验以此来推动社会经济的发展。如果这样的一个立论能够成立,那么我们可以说基尔克以往对萨维尼的批评在中国的背景下也变得相对有力量。.
  第四点理由,有这样的一个判断,当然不是所有人都同意,就是“习惯的一般是最好的”。什么东西我们习惯了,什么东西我们就觉得最好。就像一个人走路一样,走惯了一条路,可能另一条路更近,他还是习惯这条路。这个判断在某种程度上可以成立。这就是强调如果我们经过对我们国家以往的民事立法、司法审判的经验、学说进行考察会发现我们已经把债权形式主义的变动模式作为我们进行民法思考的一部分的话,那就是说我们已经在习惯上运用了这样的思考方式,我们为什么还要花费成本转而去接受一种新的思考方式?这个理由是一个实际的理由。就像你已经习惯了用筷子吃饭,非要你改用刀叉吃饭,你就会觉得难受。不是筷子好而刀叉不好,只是我们已经习惯了。我们已经习惯了用债权形式主义下的思考方式去思考问题,那我们就没有必要转而去接受一种新的民法的思考方式。这是一个很实际的理由。
  当然还有一些其他的理由,比如说现代交易的形式离开了物权形式主义能不能进行制度的构造。我个人的回答是完全可以在债权形式主义的立法模式之下对现代交易作出民法的表述,进行制度的构造。由于时间的关系,我就不做过多的说明了。
    
  
  我要讲的第二个问题就是体系化的思考方法在民法问题的思考尤其是与(基于合同行为的)物权变动有关的民法问题思考中的运用。在刚才我提到,我们国家自清末进行法律改制以来,一直受到了大陆法系法律传统非常重要的影响。大陆法系法律传统的核心是什么?武断一点的说就是概念法学。有时候下一个武断的结论是为了片面的深刻,为了突出这个问题。概念法学应该说在世界范围内名声不太好,但是中国人尤其是中国研究民法学的人能不能跟着别的国家一块说概念法学不好呢?恐怕不能。因为中国面临的问题的确和其他国家不一样。德国之所以有耶林等批判概念法学,是因为当时概念法学在德国已经发展到了一个非常高的程度,已经到了极致。有这样一句话,“真理再迈出一步就是谬误”。但是在我国概念法学的发展远远不够,其实概念法学的训练在大陆法系法律传统里面是法律共同体形成中一个重要的知识和资源。所以对我们国家来说就不能一概地去批评、否认它。概念法学的核心是体系化的思考方式,当然它主要是形式上的或者叫逻辑上的体系化的思考方式。我们要谈的体系化的思考方式要广泛一些,不仅仅包括逻辑上的还包括民法基本价值理念上的。体系化的思考方法就是以追求法律结构之间的和谐为目标的一种民法思考方法。追求法律结构的和谐其实包括两个内容,一个是法律理念之间的和谐,一个是逻辑上的和谐。民法是建立法治国家过程中对社会进行治理的一种非常重要的技术。这个技术本身应该相对比较完善,内部保持和谐,否则其权威性必然大打折扣。如果语无伦次,前后不一致,怎么取得权威?法律作为一种社会治理技术只有自己具有合理性才可能取得权威性,所以体系化的思考方式就非常重要。那么我们就按照刚才的说明分两点来谈体系化思考方式在民法中的运用。


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