第二点理由，有些学者主张在我国物权立法上必须承认物权行为独立性。他们认为承认物权行为的独立性，让物权变动的法律效果基于生效的物权合同，而物权合同又是双方当事人合意的产物，这样就表明一个问题，即承认物权行为的独立性比不承认物权行为的独立性更有利于贯彻私法自治的原则。
如果这个理由成立的话，对于不承认物权行为独立性的观点是致命的。为什么民法叫做私法？就是因为在民法上贯彻和体现了私法自治原则。离开了私法自治就没有民法。从这个角度来说，如果一种民法的解释比另一种民法的解释更能够体现私法自治的精神，那么我们就说这样的解释比另外的要好。但是现在我们要分析一下这样的论点能不能成立。我们以不动产的物权变动为例来分析这个问题。因为动产的物权变动各国考虑到在交易关系中对第三人的利益影响比较间接，所以一般用任意性规范来调整。而不动产物权变动恰恰相反，可以比较清楚的说明这个问题。在德国民法上，我们知道有一个迄今为止没有结论的问题，或者说有争论的问题。那就是登记行为是物权合同的特别成立要件还是特别生效要件。有的说在德国民法上物权合同就是物权合意，那个登记行为是特别生效要件。也有的说，单纯的物权合意无法在当事人之间产生法律的约束力――这一点在德国民法典上有明确规定――所以不是一个完整的民事法律事实，因为一个完整的法律事实具备得以引起民事法律关系变动的一切事实要件，至少在事实上具备了能够产生法律约束力的要件。从这一点来讲，登记是物权合同的特别成立要件。但是可以看到，不管是特别成立要件还是特别生效要件，有一点结论是相同的，那就是不登记，物权变动的法律效果不发生。最终总是登记机关办理了登记手续，物权变动的法律效果才发生。所以即使是承认了物权行为的独立性，采用了物权形式主义的物权变动模式，对不动产物权变动法律效果的发生仍然是采取了法定主义的调控方式。只有在登记手续办理的时候物权变动的法律效果才能够发生。债权形式主义的变动模式其实也是如此，当事人之间只有生效的债权合同，不动产物权变动不能发生。什么时候发生？办了登记手续才能发生。所以就不动产的物权变动而言，承不承认物权行为的独立性采取的都是法定主义的调控手段，而不是意思主义的调控方式，并非基于双方当事人之间的合意就能发生物权变动的法律效果。既然这样，那又怎么能说哪一个更能贯彻私法自治原则呢？
第三个理由可以称之为进攻性的理由，其实在基尔克的时候就提出来了。就是强调承认物权行为的独立性相对于不承认物权行为的独立性有一点区别。那就是法律的语言与自然语言之间的距离不一样。承认则相对较远，不承认则相对较近。当然他的原话不是这样的，我们是给他做这样一个总结。
我不同意在一般意义上以这个理由去攻击物权行为的独立性。我的意思是说，任何一个理由只有放在特定的语境下才会变得有力量。如果在一般意义上不分背景地用这个理由，这种说法就站不住脚。对于中国来讲，我们的很多背景让这样的理由变得有力量。我简单谈两点背景。
第一点背景，我们国家已经提出来要依法治国，建立社会主义法治国家。这个目标能够真正得到实现的话我们有很多工作要做。但是其中最重要的大概是以下两项工作：第一项工作是制度层面上的工作，比如说我们要做很多的立法工作。这些立法一方面要吸收人类共同的智慧，另一方面这些立法要能够反映我们作为中国人由于特定的社会背景产生的一些特殊的要求。当然制度层面上的问题不仅是立法的问题，包括我们现在进行的司法改革都是属于制度层面上的问题。更重要的是第二点就是法律共同体的形成。任何一个国家要判断是否实现了法治的目标，重要的不是看他制定了多少法，而是看这个国家的法律共同体的发育程度。对于中国来讲真的要实现法治目标，必须要推动法律共同体的生成和发育，在法律共同体形成并且成熟之日才是中国的法治国家目标实现之日。为什么这样讲？今天我们经常听到对法官的指责，说有些案件的事实基本是一致的，甲地法院这样判，乙地法院那样判，判决结果不一样，这不是司法腐败吗？这个批评我不太同意。这种批评没有认识到对于相同的案件有可能出现不同的裁决。因为对于任何一个案件的处理都离不开法官的自由裁量。法官的自由裁量权可谓贯彻始终。首先，当一个法官对事实进行认定的时候，包括对当事人提供的证据进行认定。我们知道证据的证明要达到足够、充分的程度，证据证明的事实才能成立。什么叫足够充分？哪一个国家的证据法能够列出个一二三四来？其实什么叫足够、充分的标准在法官的心中，不在法律条文上。这就意味着在进行事实认定的时候，在判断证据是否到了足够、充分的时候，法官要进行自由裁量。另一方面我们的很多法律条文要变成实际的裁判规则、变成裁决的结果，需要法官的自由裁量。我们还举一个
合同法的例子，比如说
合同法第
114条的第2款关于违约金的变更。如果当事人约定的违约金过分高于因为违约对对方造成的损失，可以请求适当降低。短短一句话，需要法官自由裁量几次？首先，“过分高于”，高一百算是过分高还是高一千算是过分高？“适当降低”，多少算是适当？降20块适当还是降5万块适当？这两个词本身就给了法官自由裁量权。正是因为在审判的过程中间很多地方都要让法官去行使自由裁量权，所以有可能出现当事人提供的证据差不多，但一个法官认为这个证据足够充分，而另一个法官认为这个证据不充分，这跟每个法官的生活体验，甚至跟每个法官的性格有关，这个时候怎么能强求相同的案件得出相同的结果？所以从这一点上来讲，用这样的理由来攻击法院，说司法腐败我是坚决不同意的。但是我们怎么才能减少这种现象呢？毕竟相似的案件最好能够得到相似的处理，毕竟这是法治国家的一个原则。那么怎样才能出现这样的结果呢？这就有赖于法律共同体的形成。当我们进行自由裁量的时候，我们有共同的学术背景，我们有共同的知识资源，我们有共同的法律信仰，我们经受了同样的法律职业训练，我们就有可能对相似的案件作相似的处理。因此从这一点上来讲，我们建立法治国家目标的实现最终有赖于法律共同体的形成。当然法律共同体不仅仅是法官与法官之间的共同体，也不仅仅是检察官与检察官之间的共同体，不仅仅是律师与律师之间的共同体，也不仅仅是老师与学生之间的共同体，总之不仅仅是法律人与法律人之间的共同体。更重要的应该是全民的法律共同体，只有当全民法律共同体形成了，当法律在每个人的心目中间都占有大致相等分量的时候，法治国家的目标才真正实现了。
