还有一点，我们国家没有像法国、德国制定民法典的时候有那么源远流长的民法传统。但是，包括在新中国成立以后，也包括在清末进行改制以来，我们国家的法律的确是受了大陆法系法律传统的至关重要的影响。可以说今天包括在我们的法律教育里面，大陆法系的法律传统所起的作用都是英美法无法比拟的。在这样的法律传统里我们有这样一种观念，物权和债权是有区别的，是民事权利中间两种不同的类型。那么物权和债权的区别在哪儿呢？有这样一句话能典型的说明，那就是物权是对世权，债权是相对权。先不论这样的判断是否准确，但至少说明我们把物权与债权的区别定位在物权有对抗第三人的效力，而债权一般不具有这种效力。当然如果表述地更严谨一些的话，那就是物权一般都具有对抗第三人的效力，而债权一般都没有对抗第三人的效力。为什么说物权一般都具有对抗第三人的效力呢？因为我们接受了基于合同行为的物权变动应该或者必须采用一定的公示方法，公示方法就是一个信息的提供机制,它在技术上为物权能够具有对抗第三人的效力提供了可能。当然在我们国家立法上也有不具有对抗第三人效力的物权，比如说《
担保法》第
43条所规定的抵押权。用其他财产设定抵押的，不办抵押登记手续，抵押合同也生效，但是抵押权没有对抗第三人的效力。这儿的抵押权也是物权，但是这种物权没有对抗第三人的效力，它受到了债的相对性的制约。目前我国物权法的起草过程中，无论是王利明老师向全国人大法工委提交的专家建议稿，还是梁慧星老师向全国人大法工委提交的专家建议稿，都有这样一条规定，那就是：船舶、航空器、机动车辆没有办理登记手续的，物权的变动没有对抗第三人的效力。这就是说在船舶、航空器、机动车辆的物权变动里面有可能出现不具有对抗第三人效力的物权。所以我们如果准确表述的话，物权一般具有对抗第三人的效力，不具有对抗第三人效力的物权只是一种例外。而债权一般没有对抗第三人的效力。这句话大家应该都很清楚，因为在债权法上，有一个重要的规则叫债的相对性。债的相对性强调债权人的债权只能向相对人主张而不能向债的关系以外的第三人主张。并且作为债的相对性的一个具体体现合同的相对性在我国合同法64条65条121条等等这些条文里都有体现。既然债权受到了债的相对性的制约，那它一般没有对抗第三人的效力。但是也有具有对抗第三人效力的债权。最典型的就是我国合同法关于租赁合同的规定里有一个229条，根据这个229条规定，在租赁期间转让租赁物所有权的，租赁合同继续存在。这就是说，本来租赁合同是甲乙之间的租赁合同,后来甲把租赁物的所有权移交给丙了，乙可以向丙主张他在与甲订的租赁合同中所享有的租赁权。那么这个债权就具有了对抗第三人的效力。但是这毕竟只是一个例外。所以物权一般具有对抗第三人的效力而债权一般不具有对抗第三人的效力是我国长期以来在民法的学习、民法的研究、民法的实践中形成的一种观念。这样的一种观念也会对我国民事立法作出至关重要的影响。
所有前面的我们国家对确定物权变动模式的影响因素都跟德国比较相似，而跟法国不太相同。那么可以得出一个初步的结论，就是在我们国家的物权立法上不应当采用意思主义的变动模式，而应当采用形式主义的变动模式。但得出这样的结论，并不能让我们得出下一个结论，就是我们国家的物权法必须采用德国民法典上的物权形式主义的物权变动模式。因为形式主义的物权变动模式从比较法的角度来考察，具有两种。一种是我们刚刚说的以德国民法典为代表的物权形式主义的物权变动模式，还有一种就是以奥地利民法典为代表的债权形式主义的物权变动模式。当我们解决了第一个问题，把法国民法典为代表的意思主义排除出去以后，我们马上面临着第二个问题，那就是在两种形式主义的模式中我们选择哪一种。因为这两种形式主义的物权变动模式都能满足我国进行物权立法时已有的前见.实际上大家也注意到了，我们国家现在进行的讨论也主要是围绕这个问题开展的。
就我个人的观点，我觉得我们国家应该采用债权形式主义的变动模式。我选几个有代表性的理由做一下简单说明。
第一个，有些学者主张采用物权形式主义的变动模式，反对采用债权形式主义的模式。其中一个很重要的理由就是如果不采用物权形式主义的变动模式，就无法区分物权和债权。
在物权形式主义的物权变动模式下，债权的变动是基于生效的债权合同，而物权的变动是基于生效的物权行为，这样的话，物权和债权很容易区分。如果不承认物权形式主义的变动模式，不承认物权行为的独立性就没法清楚地区分物权和债权。这是这些学者提出的很重要的理论。让我们来分析一下，这个理由能不能成立。这个理由如果是针对法国民法典提出的话，那是没有问题的。因为在法国民法典上由于采用了意思主义的变动模式，所以在债权合同生效的时候，同时发生两个法律效果，一个法律效果是债权变动的法律效果，另一个法律效果是物权变动的法律效果，债权的变动和物权的变动建立在同一个民事法律事实上，怎么才能清楚区分呢？从这个角度出发，德国民法典立法理由书里面批评法国民法典是站的住脚的。就是因为在以交易行为为背景的物权变动里面，法国民法典把物权变动和债权变动都系于同样的民事法律事实，当然就无法对物权和债权进行区分。所以在法国民法典上不具有对抗效力的物权在交易的领域内是一种常态，所以在法国民法典上才出现了1141条这样的规定，买卖合同一经订立了，后来又订立了第二个买卖合同，结果第二个买受人取得标的物占有了，第一个买受人的所有权不能对抗第二个买受人。这条规定就是因为物权和债权基于同一个法律事实，没法进行清楚的区分，物权没有对抗第三人的效力。从这一点上来看，在法国民法典上物权和债权的确不容易进行区分。
那是不是只有在承认了物权的独立性之后，只有在确定了物权形式主义的变动模式之后，才能够清楚地区分物权和债权，我看不见得。只要我们把债权和物权的变动分别建立在不同的民事法律事实的基础上我们就可以进行区分。在物权形式主义的变动模式之下，让债权的变动基于生效的债权合同，物权的变动基于生效的物权合同。那债权形式主义则是这样进行区分的：在债权合同效力发生的时候只发生债权变动的法律效果，然后如果交易的标的物是动产的话，动产的物权变动一般是通过法律上的任意性规范，要求有交付行为，然后才能发生物权变动。这一点在我国民法通则第72条，以及我国合同法第133条里都是这样规定的。
合同法133条规定，买卖合同标的物的所有权自标的物交付之时起移转，法律另有规定或当事人另有约定的除外。根据这个133条我们可以看到，如果交易的标的物是动产的话，动产的所有权一般不是从买卖合同生效之时起移转的。按照我们法律的规定应该根据任意性规范所确立的规则从交付之时起移转。这就意味着在我国的立法中确立了这样的变动方法，动产的物权变动通过任意性规范使生效的债权合同加上交付行为，然后产生物权变动的法律后果。所以债权变动是基于生效的债权合同而动产的物权变动是生效的债权合同加上交付行为，两种权利变动分别建立在不同的民事法律事实之上，当然可以区分物权和债权。如果交易的标的物是不动产的话，在我国其实就是
合同法133条规定的“法律另有规定”的除外,这个所谓“法律另有规定”就是指要办理登记手续。那就意味着不动产的物权变动要使生效的债权合同加上登记行为。这里不动产债权变动的法律事实基础和不动产物权变动的民事法律事实基础是不一样的，也可以区分物权和债权。此时要注意一点，就是对于动产物权变动和不动产物权变动在我国立法上采用的法律调整策略是不一样的。动产物权变动中的交付是通过任意性规范确立的，如
合同法133条所述当事人另有约定的除外主要是针对交付行为提出的，所以这个交付是通过任意性规范确立的。所以在我国的立法上允许当事人对物权变动的模式进行例外的约定，那是私法自治。比如两个人说我们这个是特定物交易，所以要遵循“法国民法典”的意思主义变动模式进行交易，完全可以，因为交付移转所有权是任意性规范确立的。但是不动产就不一样，不动产登记过户的要求在交易领域内是强行性规范，当事人不能通过约定排除。但不管是任意性规范也好还是强行性规范也好，毕竟在债权形式主义的变动模式之下，我们把物权变动和债权变动民事法律事实的基础分开了。这样的话就能对物权和债权进行区分。因此主张在我国的物权立法上一定要承认物权行为独立性，才能区分物权和债权变动的法律事实基础，才能够清楚地区分物权和债权，这样的观点是值得商榷的。
