我们再看一下德国民法典,它在做出立法选择的时候受到的前见的制约可以说是与法国大不相同的。我们可以将之与法国对应的一一看一下。
“德国民法典”在制定的时候,德国已经在经济上超越了英国、法国。他的经济总量在世界上仅次于美国,居第二位。从这一点上来讲当时的“德国民法典”在制定的时候,德国已经基本上完成了工业化的过程。所以在“德国民法典”制定的时候,在立法者心目中的民事主体的形象不是小作坊主、不是手工业者而是大企业主、大商人、以及大的容克贵族。其时在市场上交易的商品主要是种类物。因为当时大机器生产和流水线作业已经在德国的工业生产中间被相对普遍地采用,种类物的交易或者是未来物的交易成为交易的主流形态。所以在技术上面,“德国民法典”就无法象“法国民法典”那样让债权合同生效的时候使物权变动的法律效果同时发生。这样的社会背景的差异对于德国采用形式主义的变动模式产生了重要的影响。它可能在合同订立以后经过十天半个月甚至半年一年再进行标的物的交付。那个时候交易物可以通过当事人的交付行为予以特定或者通过买受人事后的选择行为予以特定,而无法在合同订立生效的时候就特定。
从法律理念上来看,也和法国民法典不同,尽管自然法思想对德国民法典的制定仍然是产生了无可置疑的影响,但是正如德国著名法学家拉德勃鲁赫所说,“德国民法典”制定的时候,双脚站在自然法里面,但是手已经向社会法伸出去。这也就是说社会法的思想已经对德国民法典的制定产生了影响。不管这个影响有多大,但毕竟在法律的理念上要比法国民法典受的影响要复杂一些。社会法的思想其实就是强调社会公共利益的保护在某种意义上可以构成对个人利益的限制,保护公共利益的需要可以构成限制私人利益的一个正当性。这是社会法思想的一个核心内容。从这一点上来讲,德国民法典在制定的时候就不可能把物权变动这个有可能对第三人利益造成影响的因素完全让当事人的意志去自由的决定。这可以说是“德国民法典”采用形式主义的物权变动模式的重要原因。因为这就在技术上解决了一个难题,即统一了物权变动的对内效力和对外效力。通过形式主义的变动模式,通过公示方法的法定要求,可以将之统一。在“法国民法典”上由于没有采用形式主义的变动模式,物权变动的对内效力和对外效力就无法统一起来。“德国民法典”的制定则在社会法思想的要求下,将物权变动的对内效力和对外效力统一起来,以减少可能的对不特定第三人利益的影响。当然这种影响是间接的,是通过它的体系效应产生影响,从这一点上来讲,“德国民法典”采取形式主义的变动模式,这样的因素也对他起到了非常重要的制约作用。
另外我们知道,在整个德国民法典制定的过程中,到底是继受罗马法的传统,还是继受日耳曼法的传统,也是立法者一个非常重要的选择。德国很多著名的民法专家对这个问题都提出了自己的看法。从这一点上来讲,“德国民法典”的立法者也要把罗马法和日耳曼法的传统协调起来,以使得他们的立法方案能够被各种社会力量所接受。日耳曼法的传统里面有关占有和权利之间关系的观点,对“德国民法典”的制定产生了重要影响。因为在日耳曼的法律传统里面,要想发生权利的变动,除了要有一个明义之外,还得要有一个形式,这个形式在后来的德国民法典上就体现解释为那些包含有物权变动合意的公示方法。那么这样的一种法律背景之下,对两种法律传统做出的妥协也是在德国民法典上之所以采取形式主义变动模式非常重要的原因。由此可以看到,德国民法典与法国民法典采取不同的方式不能用孰优孰劣来衡量,我们只能说他们在做出选择的时候,对他们做出选择的制约因素是不一样的。他们的前见是不一样的,所以他们最后做出选择的解释也不一样。
讨论我们国家物权变动模式立法选择当然也要从这些方面着手,也要考虑当我们做出物权变动模式立法选择的时候我们已有的民法的传统、我们已有的民事立法、我们的法官在判案的时候的一些习惯做法和我们的法科学生已有的民法知识,这些中间包含了哪些影响物权变动模式立法选择的制约因素。如果做一个梳理的话,我们就能发现有以下这些内容在我们进行物权立法的时候制约着有关物权变动模式的讨论。
首先,我们国家所处的社会背景。尽管中国是一个地区发展十分不均衡的国家,但是社会化的大生产仍然是我们国家生产方式的主流。这应该说是一个能被大多数人所接受的判断。另一方面在市场的交易关系中信用交易、信用契约是交易的主要形态,尽管我们国家的信用状况不容乐观。这就表明我们国家更具有工业社会的某些特征。在这个前见上,我们和德国民法典制定时的背景有相似之处。
第二点,自然法的思想对我们国家民法的学术传统,包括学校法学教育、法官的审判都有一些影响。但是中国有自己的特殊情况,自由主义、个人主义从来就没有在中国的土地上生根发芽正常地成长过。在我们国家,认为国家利益、社会公共利益都可以成为对私人利益进行限制的一个理由。尽管在我们国家提出在建立社会主义市场经济以后要把国家利益、社会公共利益的限制保留在一个最低的限度内。但不管怎样,我们承认国家利益、社会公共利益可以成为对私人利益的限制。这一点在我们
合同法上就有非常典型的表现。不妨举个例子,《
合同法》第
52条,关于合同绝对无效的例子。我们知道认定合同绝对无效,就是为国家公权力对私的民事主体之间的交易关系进行干预开辟了渠道。认定合同绝对无效,就是国家公权力对私的民事主体的自由进行限制。那么在52条里,哪些合同是无效合同。可以看到,规定为绝对无效的合同一共是五种类型。这五种类型如果我们抛开文字表面的论述看它的背后,写着两个利益,一个就是国家利益,一个就是社会公共利益。也就是说在市场经济条件下,当市场主体之间的交易行为损害了或有可能损害国家利益和社会公共利益的时候,国家的公权力就要对私的民事主体的自由进行干预,让它绝对不发生效力。从这一点上来讲,我们刚才的判断在立法上是有依据的。这就表明我们在制定物权法、在确定物权变动模式的时候,类似于社会法这样的影响可能与德国更接近一些。我们更要强调在物权的变动中间把物权变动的对内效力和对外效力统一起来,以免由于在此基础上进一步进行的制度设计会对不特定第三人的利益造成损害。从这个角度来讲,我们也跟德国有相似的地方。