当把物权变动模式的立法选择确定为是一个解释的选择的问题的时候,我们就会发现作为前边提到的两个理论预设不妥当的地方到底体现在哪儿。
第一种理论的预设把物权变动模式的立法选择作为一个事实判断问题,其最大的缺陷就是没有看到民法调整功能的实现存在着一个从生活世界向民法世界转变的过程。实际上在现实社会生活中间很多民事主体所表达的意思并不一定能够在民法上用意思表示来进行表述。我举一个最典型的例子,比如说甲乙双方当事人订立了一个买卖彩电的合同,双方当事人在合同中间约定,彩电必须在今年12月10号的时候来进行交付。但是这个买卖合同的出卖人是一个非常负责的人,每隔五天他要给买受人打一个电话,说到12月10号这一天我一定会把彩电交给你。然后那边说“好好好”,这样每过五天就要打一次电话。那么在12月10号到来以前,出卖人多次向买受人表示他会在12月10号这一天把彩电交付给买受人,买受人也多次表示同意出卖人所作的承诺,这样的一个意思在民法上面有没有它的地位。实际上与这样的例子相适应,我们现实生活中间很多我们所做的表示不一定能够用民法上面的意思表示来进行表述。那就是因为民法在对实际生活实现自己调整功能的时候,对生活世界的描述带有选择性,总是要忽略一些东西,它不可能一揽无余地使现实生活中间的各项因素都在民法上得到反映。不然对民法的要求就太高了。所以第一种理论预设的缺陷就表现在这个地方。可能在实际的交易关系中当事人关于财货关系的移转的确存在有意志因素,但是这些意志因素不一定能在民事法律事实中间找到自己对应的一个法律地位。这可以说是第一种理论预设所存在的缺陷。
第二种理论预设,就是把物权变动模式的立法选择作为一个价值判断的问题。但实际上我们可以看到,物权变动模式的立法选择就是用民法包含的某些抽象的术语对实际的社会经济关系作出解释和表述,它本身并不是一种对于当事人之间利益关系进行安排的制度设计。那么对当事人之间的利益关系,尤其是物权变动中间的利益关系进行法律的调整,做出制度的设计,那是物权变动模式立法选择的体系效应要解决的问题。也就是说以一定的物权变动模式的立法选择作为前提,然后基于立法者一定的价值判断对当事人之间的利益关系作出安排,进行制度设计,这个时候才会出现价值判断问题。当我们用抽象的民法术语对实际的社会经济关系作出解释和表述的时候,本身并不是一个价值判断的过程。从这一点上来讲把物权变动模式的立法选择作为一个价值判断问题来进行讨论,就像在讨论物权行为理论的时候把物权行为的独立性与物权行为的无因性混淆在一起进行讨论一样。实际上物权行为的独立性才和物权变动模式的立法选择有关,而物权行为的无因性是在承认了物权行为的独立性之后,是在确立了物权形式主义的物权变动模式之后,基于保护交易安全的价值判断所进行的制度设计。这是两个不同的问题。从这一点上来讲把物权变动模式的立法选择作为一个价值判断问题来进行讨论并没有清楚妥当地认识物权变动模式立法选择的问题属性。
正是基于这样的考虑,我把物权变动模式的立法选择归结为是一个解释的选择的问题。既然把物权变动模式的立法选择归结为是一个解释的选择问题,那么就有可能把其他学科的研究成果引入到有关物权变动模式立法选择的讨论中间来。实际上也就是说,当我们在讨论民法问题的时候,如果我们能够妥当地确定讨论对象的问题属性,我们就建立起来了一个跟其他学科的知识进行交流进行沟通的一个平台。具体到今天讨论的问题,当把物权变动模式的立法选择确定为是一个解释选择问题的时候,我们就有可能把哲学解释学的某些研究成果引入到我们有关物权变动模式立法选择的讨论中间来。换句话讲我们就可以把这个问题的讨论集中在这一点上,即当我们国家进行物权立法的时候,有哪些前见制约了我们对物权变动模式立法选择的讨论。实际上,我们通过比较法的考察就可以发现在不同国家的立法上之所以确立了不同的物权变动模式,是因为不同的国家和地区在进行物权立法的时候,在进行民法典制定的时候,制约他们做出解释选择的前见是不一样的。正是因为他们的前见不一样,他们解释选择的结论也有所区别。 我们可以具体地来分析这个问题,我们先看“法国民法典”。我们知道“法国民法典”是债权意思主义,或者叫意思主义的物权变动模式有代表性的法典。在“法国民法典”上,在当事人之间的债权合同效力发生的时候,物权变动的法律效果同时也发生了。这可以说是对债权意思主义相对比较简单的一个表述。就是债权合同效力发生的时候,既发生债权变动的法律效果又发生物权变动的法律效果。那么“法国民法典”为什么会在立法上确立这样一种物权变动的模式。我们可以考察一下在法国民法典制定的时候有哪些与这样的物权变动模式的立法选择有关的前见。哪些因素制约了对物权变动模式的立法选择。这样的前见包含的内容是比较多的,我们可以抽出几个相对比较重要的内容来作一个简要的介绍。 首先,“法国民法典”制定的时候,法国所处的阶段是从农业社会向工业社会转变的阶段,也就是说当时法国工业化的进程并没有完成。在这样的意义上,法国有一个著名的民法学家叫卡勃尼埃,他曾提出“法国民法典”展示给我们的图景是一副典型的农业社会的社会图景。所以在“法国民法典”上我们看不到公司、企业、托拉斯等等现代的经济词语的表述,我们看到的是手工业者、小作坊主这样的表述。“法国民法典”的制定受到了这样的社会背景的制约。那么农业社会向工业社会转变而主要又体现出来农业社会的特征,对物权变动模式的立法选择有什么影响呢?我们知道,农业社会向工业社会转变,并且主要体现出一种农业社会的特征产生的直接的结果,就是在市场上进行交易的商品一般是属于特定物。因为当时在市场上交易的商品大多是手工产品,而手工产品在此产品与彼产品之间是存在有个性的差别的,这与大机器生产和流水线作业生产出来的产品是明显不一样的。大机器生产、流水线作业生产出的产品不具有个别的识别性。而在农业社会的背景下,手工产品就具有个别的识别性。此外,土地可谓是当时最重要的商品。因此“法国民法典”制定的时候市场上所盛行的交易形式就是特定物的交易。我们可以想象一下,也只有特定物的交易作为“法国民法典”特权交易法规制的重点才有可能采用意思主义的物权变动模式。因为在双方当事人交易的时候,交易的标的物已经特定化了,所以在技术上才有可能在债权合同生效的时候物权变动同时发生法律效果。但如果在“法国民法典”制定的时候,在立法者的心目中特权交易法要规制的重点是种类物和未来物的交易,我们可以想象到在技术上根本就无法采用意思主义的物权变动模式。因为在双方的债权合同生效的时候,到底是哪些标的物是双方当事人交易的标的物根本就无法确定。比如说买一百台彩电,这一百台彩电可能还处于原材料阶段,根本就没有投入生产,怎么能在这个债权合同的生效的时候,所有权就发生移转呢?那如果是手工产品是特定物的话,在技术上由于交易的标的物是确定的就可以在债权合同生效的同时发生物权变动的法律效果。从这一点上来讲,“法国民法典”制定时的浓厚的农业社会的背景,以特定物的交易作为对物权变动进行民法规制的重点可以说是制约着民法典做出物权变动模式立法选择的一个至关重要的制约因素。 当然这只是问题的一个方面,实际上对于“法国民法典”确立债权意思主义的物权变动模式还有其他的影响因素。比如说在“法国民法典”制定的时候正是自然法思想蒸蒸日上的时候,自然法的思想对法国民法典的制定产生了至关重要的影响。在自然法思想的影响下法国民法采用了观念性的所有权或者叫所有权的观念性。在他们的心目中间所有权的移转在观念上即可完成,而不需要经过实际的行为。但是占有就不一样了,他们认为占有和所有不同,占有的移转需要通过实际的交付行为,不能通过观念来完成。所以我们知道间接占有这种观念性的占有是德国民法上总结出来的而法国民法根本不承认。这样一种自然法思想的体现也当然的对“法国民法典”确立债权意思主义的物权变动模式产生了影响。所有权就可以在合同生效的时候就发生移转。 另外从法律传统上来讲,在法国民法典制定的时候,立法者要对罗马法传统和法国北部盛行的实际上是受日耳曼法影响的传统做出协调。可以说在法国民法典上有关意思主义变动模式的规定,比如说第1583条,就是这样的一个产物。当然这里面还有许多史料性的东西,由于时间的关系我们就不做更多的介绍。这些因素结合在一起就构成了法国民法典在确立物权变动模式时的前见,对它的立法选择构成了影响。
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