中国司法管理制度的两个问题*1
贺卫方
【全文】
引言 “依法治国”已经成为目前举国上下的的共识。但是，假如我们 不仅仅是在口号意义上使用这个词组，那么，一些重大和更为具体的 问题就必须得到我们更为认真的重视和解决。当然，所谓依法究竟依 怎样的“法”乃是首先要考虑的问题。其次，使用怎样的机制实现“ 治”的过程也是一个亟待探讨的课题。前者可以说是古往今来法学理 论中的核心问题之一，名家论说，卷帙浩繁，这里不再涉及。后者也 是一个涉及范围极其宽广的问题。立法上的切合社会的实际需求，行 政体系在执行法律过程中的依法行事和富于效率，公民法治意识的养 成和渐次提高，等等，都是题中应有之义。而如何构建一个合理的司 法体系，如何使司法管理既富于效率，又有助于实现个案的公平和整 个社会正义的实现，则更是其中特别重要的一个方面。
在一个追求法治的社会中，以法院为中心的司法体系之所以重要， 首先是因为法院位居纠纷解决体系的中心。受到刑事追诉的公民最终 是否构成犯罪以及犯罪者受到怎样的刑事制裁要由法院作出最终的判 决，民事纠纷中的相当一部分也是由法院裁断。2 法院中所发生的各 种诉讼活动构成了许多地方法律生活的典型图景。其次，法院以及法 官通过具体诉讼的处理，不仅仅将立法适用于这些案件的解决，而且 这种适用的过程往往也是一个解释法律的过程。尽管许多国家的法官 更倾向于表白他们只是严格地依据立法机关所颁行的法律规则审理案 件，但是，越来越多的研究表明，这样的表白不过是一种神话；法律 解释的过程与制定具有法律效力的规则的过程之间的界限并不总是十 分清晰的。也就是说，法官在为具体案件的当事人宣布实际的法律规 则究竟为何－－以司法者之心度立法者之意－－的同时，又程度不同 地为今后制定了有效的法律规则。这样的权力使得人们不能不重视那 些影响司法权正当行使的各种因素。第三，立法机关在制定法律的过 程中，固然有其吸纳民意的机制，但是这毕竟不像法院那样与活生生 的社会生活融合在一起。我们可以说，法院乃是国家的官方权力与一 般社会大众之间最重要的交汇点之一。在这个位置上，法院不仅可以 调整社会关系，而且更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为 国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离。此外， 在行政权愈来愈多地受到政党政治的影响，议会的立法活动也较之以 往任何时候都深刻地打上了压力集团和党派利益烙印的今天，法院的 中立色彩有助于树立一种公正而无所偏私的机构形象。
我国近代型的司法机构是西方影响的产物，并且它的建立距今尚 不足一个世纪。在此期间，若干不同的因素影响了我们司法制度的形 态和运作。举其荦荦大端，这类因素包括西方的制度模式的传播和国 人对这种模式的解读，40年代起开始在苏区产生影响的苏联社会主义 司法观念，这两种同属西方却差别甚大的法律传统之间的冲突和局部 融合，以及（可能这是最重要的）我们自己的政治文化传统和“司法” 传统对于今天的制度建设潜在而更为深刻的制约。在一个历史悠久、 文明发达的国度里，一种新兴的机构能否获得足够的资源支持，除了 与这一机构满足社会现实需求的程度相关联外，也与历史传统中是否 存在着有利于该机构确立其正当性的因素息息相关。我国传统社会无 所谓立法、行政、司法权力之划分，政府解决纠纷、惩罚犯罪的职能 不过是其对于整个社会事务进行统治的一部分内容而已。3 在各个层 次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种能够行使独 立功能的司法体系的过程中所必须面对和克服的最大障碍。在现实生 活中，机构之间职能划分的不明确，不同机构行使职权的方式很少差 别，依据法律规定应该属于法院管辖的事务，法院却无法受理或拒绝 受理，或相反，法院对于自己不该从事的事务却乐于去做甚至乐此不 疲。缺乏传统资源支持与司法机构自身扩张其正当性的愿望与行为之 间的紧张关系使得我们的司法管理迟迟找不到一个稳定的路向。于是， 制度建设便仿佛演出老戏《三叉口》，跌跌撞撞地摸索。出了问题， 便头痛医头，脚痛医脚。对于这种状况的忧虑以及对可能的改革方案 的探索构成了本文的主题。
问题之一：法院何以成为法院
在一栋大楼的门口，挂上一块镌刻着某某法院字样的牌子，未必 可以真实地表明大楼里的机构就是一所法院。虽然由于传统和制度设 计上的不同，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征以及社会地 位等方面都存在着种种差别，然而，从职能分工或权力分立的角度来 看，我们国家在立法机构和行政机构之外再设置司法机构，毕竟可以 视为对于那种全能型衙门式政府结构的明确背离。司法权与立法以及 行政权的分立不仅仅体现于结构设置方面，更体现在它的职权内容、 行为方式以及管理模式等诸方面的明显差异。4
