如果我们将西方的法律解释理论与上述中国法官的法律解释之经验相对照的话,就会发现西方法律解释理论,无论是方法论意义上的法律解释理论还是本体论意义上的法律解释理论,都认为有一个“有面目的法官”作为法律的解释者。正是通过这一个人的法律解释才在“文本”与“判决”之间建立起内部逻辑一致的因果联系。作为方法论的法律解释理论将这一个法官想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、理性化和标准化的个体,而作为本体论的法律解释理论则将法官想象为一个受情感、直觉、偏见、潜意识、爱好等非理性因素支配的自由个体(Frank,1949;Cardozo,1921 ),这是因为“成文法规不会自行解释,其含义是由法官来宣布的,正是法官所宣布的含义而不是其他含义才使得它们作为法律而强加于社会。”(Gray,1972:170)
但是,就中国法官上面所提供的访谈材料来看,我们不禁要问:在中国的司法审判中,究竟谁是法律解释者?是书记员、审判员、审判长还是庭长、主管副院长、法院院长、政法委书记?我们发现在一个特定的案件中,他们每一个都可以成为法律的解释者,但往往哪一个都不是法律解释者的最终承担者。因此,中国的法律解释中,问题不在于中国法官究竟是一个理性化标准化的个体还是一个自由的个体,而是有没有西方法律解释理论中所想象的那么一个“有面目的法官”。从上面所提供的材料看,在一个特定的案件中,法律解释者往往不是一个“有面目的法官”,而是一个“无面目的法官”,是一个机构、一个组织、一群人,如合议庭、审委会、上级法院和政法委等等。因此,我们发现在中国的法律实践中并不存在西方法律解释理论所设想的一个具体的法律解释者,也没有这样一个法律解释的承担者。这样一种法律解释理论与经验事实之间的背离并不意味着我们应当放弃对中国法官之法律解释的探究和追问,而仅仅是意味着我们不能简单地、不加反思地用西方现成的法律解释理论来概括和总结中国法官的法律解释。当然,这也并不意味着简单地否定或抛弃西方的法律解释理论,而仅仅是划定它的界限和适用范围。
事实上,就法律解释而言,我们发现大陆法系的国家所关注的法律解释一般是法学家的学理解释,而英美法系的国家所关注的一般是法官在司法实践中的法律解释。这样一种差异恐怕是由于大陆法系和英美法系的不同的法律结构使得学者的法律解释和法官的法律解释分别成为这两种法律制度中的突出问题。如果说大陆法系国家由于强调成文法典的重要地位而使得法官被想象为一个通晓法律知识的、按程序操作的、仅仅是修补法律漏洞的、理性化和标准化的个体,那么英美法系国家由于强调判例和先例的重要性而使得法官通过法律解释来创造法律就显得尤为突出。一旦我们将法律解释放在法律运作的制度结构中,就会发现不同的法律解释方法实际上是基于不同的法律运作的制度结构所作出的总结或概括。因此我们将法律解释理论作为一种知识加以普适化的时候,即抽象地从方法论或本体论意义上来谈论法律解释的时候,实际上抽离了法律解释背后的法律运作的权力结构。由此,法律解释理论才会在中国的司法实践中遇到理论解释上的困难。为了克服这种理论上的困难,我们就不得不将法律解释理论放在更一般的社会理论背景上,来考察法律解释在中国所遇到的种种问题。
五、双重结构化及其张力
从经验社会学的观点来看,法律解释是法官作为一个行动者的给解释赋予意义的社会行动。因此我们应当将法律解释置于行动与影响行动之结构的关系中来加以考察。
在行动与影响行动之结构的关系中,一般存在着两种不同的理论倾向或理论路径,一种就是结构主义的观点或决定论的观点,这种观点将行动者化约为结构的承担者,行动不能在自主的维度上加以分析。“在结构主义的路径中,行动仅仅被看作是一种被规定好的实践或一套决定社会行为的规则:因此强调了行动被象征规范所决定这一维度而损害了行动作为一种生活经验的表达这一没有被决定的维度。”(Crespi,1989:30-31)方法论意义上的法律解释理论就是建立在这一理论路径之上,它认为作为社会行动所法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定,更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构:法律是一个全涉的(gapless)的规则体系,它覆盖了社会生活的整个方面,即使在法律条款没有规定的地方,只要运用正确的法律解释方法,就可以发现法律在这方面的态度。因此在方法论意义上的法律解释理论中,表面上法官似乎可以自由地选择法律解释方法,但这种方法的选择受制于正确或准确适用法律这一信念,法官仅仅是一个准确适用法律的理性化标准化的机器。
与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点,这种观点强调行动者选择的自主性,行动者完全是一个自由的主体,他的选择尽管要受到“前见”之类的影响,但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径,它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束,因为法律是不确定的,作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律,在法律现实主义看来是“基本的法律神话”,法律究竟是什么或者说法律的意义是由法官来确定的,正如法律现实主义者卢埃林所主张的,“这些官员(即法官、律师、警察和监狱官等──引者)就纠纷所作的所有事情,在我看来,就是法律本身。”(转引自Bodenheimer,1981:124)
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